Bieding onder gesloten omslag (Brickx Advocaten)

Auteurs: Ruben Volckaert en Manon De Craene (Brickx Advocaten)

Het (kleine) verschil tussen het bod onder gesloten omslag en de openbare verkoop

Vastgoedtransacties vormen een essentieel onderdeel van de vastgoedmarkt, waarbij zowel verkopers als kopers streven naar de beste voorwaarden en prijs. Een van de methoden die vaak wordt toegepast om dit te bereiken, is het bieden onder gesloten omslag – het bod onder gesloten omslag – de bieding in functie van een richtprijs (en tal van andere creatieve commerciële namen). Deze veelvoorkomende techniek biedt de mogelijkheid om op een gestructureerde en eerlijke manier biedingen te ontvangen en te evalueren zonder dat de bieders de inhoud van elkaars bod kennen. Hoewel het concept op zich al langer werd toegepast, heeft het vooral een toename gekend in de markt ten tijde van COVID-19 waar er een bijzonder hoge vraag was naar residentieel vastgoed en verkoper/makelaar zich zo van de beste prijs wou kunnen verzekeren.

Wat is bieden onder gesloten omslag?

Bieden onder gesloten omslag is een praktijk die wordt toegepast door zowel vastgoedmakelaars als individuele verkopers bij de verkoop van onroerende goederen. Alle geïnteresseerde kopers krijgen de mogelijkheid om schriftelijk een bod uit te brengen uiterlijk tegen een welbepaalde datum. Naderhand worden alle biedingen geëvalueerd door de verkoper en kiest hij of zij er het beste bod uit.

Het beste bod betekent niet noodzakelijk het hoogste bod. Het staat de verkoper immers volledig vrij om eender welk bod te aanvaarden, waarvan hij of zij meent dat dit het beste aanleunt bij diens voorkeur. Zo kan de verkoper bijvoorbeeld puur uit sympathie voor een lager bod opteren of voor het bod kiezen waar er geen opschortende voorwaarde tot het verkrijgen van financiering aan verbonden is. Daarenboven is de verkoper evenmin verplicht om één van de biedingen te aanvaarden. Indien de biedingen niet aan de verwachtingen voldoen, kan de verkoper eenvoudigweg beslissen om geen enkel bod te aanvaarden.

Het meest typerende of kenmerkende aan deze methode is dat de bieders niet op de hoogte zijn van de inhoud van elkaars bod. Dit heeft tot gevolg dat de potentiële kopers zorgvuldig moeten nadenken over hun bod aangezien zij in principe maar één kans krijgen om een bod uit te brengen. In de praktijk merken wij echter op dat het vaak fout loopt bij de toepassing van deze methode en dat vastgoedmakelaars of verkopers zich – eventueel zonder zich daar bewust van te zijn – heel snel op het terrein van de openbare verkoop begeven

Verschil tussen het bieden onder gesloten omslag en de openbare verkoop

Een element dat zowel het bieden onder gesloten omslag als de openbare verkoop gemeenschappelijk hebben, is dat beide technieken erop gericht zijn om de prijs van het onroerend goed te maximaliseren. Hoewel het maximaliseren van de prijs voornamelijk gelinkt wordt met de openbare verkoop speelt dit zeker ook bij biedingen onder gesloten omslag een grote rol. Zo zou grote interesse op bezoekdagen bijvoorbeeld in een onroerend goed gecombineerd met het bieden onder gesloten omslag mensen kunnen aanzetten tot het bieden van hun maximumbedrag of toch minstens een zo hoog mogelijke prijs om het goed toch maar te kunnen hebben.

Toch dient er benadrukt te worden dat beide technieken geenszins hetzelfde zijn. In tegendeel!

Het Hof van Cassatie heeft de openbare verkoop als volgt gedefinieerd: “een verkoop waarbij aan een publiek dat fysiek of virtueel wordt samengebracht de mogelijkheid wordt geboden om concurrentiële biedingen te doen, waarbij de één kennis heeft van het bod van de ander, zonder noodzakelijk te weten van wie het bod uitgaat of wie het bod heeft gedaan en waarbij van bij de aanvang duidelijk is dat het goed aan de hoogste bieder zal worden toegewezen of dat het zal worden ingehouden.” (Cass. 9 juni 2016, AR C.15.0360.N)

Desbetreffende definitie voorziet in de volgende drie cumulatieve voorwaarden opdat er van een openbare verkoop gesproken kan worden:

• Verkoop waarbij publiek fysiek of virtueel wordt samengebracht (openbare tekoopstelling)
• Met de mogelijkheid om biedingen te doen met kennis van het bod van de ander (openbare mededinging)
• En waarbij het goed aan de hoogst biedende wordt toegewezen (openbare toewijzing)

Het eerste verschil tussen een bod onder gesloten omslag en een openbare verkoop vloeit voort uit de eerste voorwaarde. Zo zullen er bij een openbare verkoop steeds, dan wel fysiek dan wel virtueel, mensen samengebracht worden. Een bod uitbrengen onder gesloten omslag daarentegen is volledig het tegenovergestelde. Daar zal in geen geval een publiek bij aanwezig zijn. Een bod onder gesloten omslag zal vaak thuis bij de potentiële koper op papier gezet worden waar er hooguit een familielid zich in diezelfde kamer zal bevinden.

De tweede voorwaarde houdt in dat dat de biedingen steeds open en transparant gebeuren. Iedere bieder is steeds op de hoogte van het bod van een andere bieder. Op die manier worden de biedingen tegen elkaar uitgespeeld en ontstaat er concurrentie tussen de bieders. Het grootste verschil met de biedingen onder gesloten omslag bevindt zich bij deze tweede voorwaarde. Bij biedingen onder gesloten omslag zou het zo moeten zijn georganiseerd dat de bieders op geen enkele wijze op de hoogte zijn van de inhoud van het bod van de andere bieders.

Als laatste zal bij een openbare verkoop het onroerend goed steeds toekomen aan de hoogste bieder. Dit is bij biedingen onder gesloten omslag, zoals hierboven reeds werd uiteengezet, geenszins het geval.

Mag iedereen zomaar een openbare verkoop van een onroerend goed organiseren?

Het antwoord hierop is glashelder, neen.

Een openbare verkoop moet steeds door een daartoe gemachtigde openbare ambtenaar worden uitgevoerd. In België beschikken notarissen over een monopolie om een openbare verkoop van een onroerend goed te organiseren. (Artikel 1, tweede lid Wet Ventôse en Cass. 9 juni 2016, AR C.115.0360.N., T.Not, 2016, 481) Enkel en alleen notarissen zijn bevoegd om een openbare verkoop van een onroerend goed te organiseren. (Opgelet dit is verschillend van de openbare verkoop van roerende goederen die steeds in het bijzijn van een gerechtsdeurwaarder georganiseerd moeten worden) Iedereen die geen notaris is en toch een openbare verkoop voor een onroerend goed organiseert maakt zich bijgevolg schuldig aan de inmenging in een openbaar ambt (notaris) waarop gevangenisstraffen tot twee jaar staan. (Artikel 227 van het Strafwetboek)

Een vastgoedmakelaar of een verkoper kan dus niet zomaar een openbare verkoop organiseren. Toch loopt het hier in de praktijk vaak fout.

Het is zo dat heel veel vastgoedmakelaars en verkopers zich – al dan niet bewust – vaak toch op het terrein van de openbare verkoop begeven en op die manier zich schuldig zouden kunnen maken aan een inmenging op het openbaar ambt van de notaris. Het Hof van Cassatie oordeelde in dat verband in het arrest van 9 juni 2016 dat het loutere feit dat de openbare verkoop niet door een notaris wordt uitgevoerd of dat de mogelijkheid om te bieden aan bepaalde formaliteiten (waarbij de verkoop bijvoorbeeld niet voor iedereen toegankelijk is) is verbonden geen afbreuk doet aan het feit dat bepaalde praktijken als een openbare verkoop gekwalificeerd kunnen worden. Bijgevolg kan iedere persoon die een openbare verkoop organiseert en daartoe niet over de vereiste hoedanigheid beschikt gesanctioneerd worden. (Cass. 9 juni 2016, AR C.15.0360.N)

Praktijktoepassing en nuances

Voorbeeld

Een veelvoorkomende praktijk is dat een verkoper of een vastgoedmakelaar de mensen laten bieden onder gesloten omslag en vervolgens de biedingen toch tegen elkaar probeert uit te spelen bijvoorbeeld door één of meerdere bieders op te bellen en de inhoud van het bod aan de ander kenbaar te maken. Dit zijn gevaarlijke praktijken waarbij men zich dreigt schuldig te maken aan de inmenging op het openbaar ambt van de notaris. Vastgoedmakelaars kunnen mogelijks ook een veroordeling bij het BIV (Beroepsinstituut voor Vastgoedmakelaars) oplopen waarbij sancties als schorsing of schrapping het gevolg kunnen zijn.

Is er aan alle voorwaarden voor de kwalificatie van een openbare verkoop voldaan?

1. Openbare tekoopstelling?

Het Hof van Cassatie stelt in de hierboven aangehaalde definitie dat er sprake is van een openbare verkoop vanaf bieders virtueel of fysiek samengebracht worden. In het aangehaalde voorbeeld waar vastgoedmakelaars verschillende bieders opbellen om hen opnieuw te laten bieden is er hoe dan ook aan deze voorwaarde voldaan. Er worden in elk geval mensen samengebracht om een bod uit te brengen in de aangehaalde voorwaarde. Aan de eerste cumulatieve voorwaarde om als een openbare verkoop te kwalificeren is er dus voldaan.

2. Openbare mededinging?

In het beschreven voorbeeld kan de bieder plots handelen met kennis van het bod van een ander. In het aangehaalde voorbeeld waarbij de vastgoedmakelaar of de verkoper de andere bieders op de hoogte brengt van de ontvangen biedingen en hen zo tegen elkaar tracht uit te spelen door hen te laten opbieden zal er hoe dan ook sprake zijn van openbare mededinging met kwalificatie als openbare verkoop tot gevolg.

Opgelet opbiedingen onder gesloten omslag bij meerdere gelijke of gelijkwaardige biedingen op de vraagprijs kunnen hierop een uitzondering vormen. Dit is het geval wanneer de vastgoedmakelaar of de verkoper verschillende biedingen ontvangt met exact dezelfde inhoud, bijvoorbeeld wanneer drie of vier mensen de vraagprijs bieden. De bieders bevinden zich derhalve in een ex-aequopositie. In dergelijke situaties is het volgens sommige auteurs toegestaan om opnieuw onder gesloten omslag biedingen te organiseren boven de vraagprijs. (TIMMERMANS, R., “Grenzen aan door vastgoedmakelaars georganiseerde opbiedingen op onroerend goed onder een ‘vanafprijs‘”, T.App., 2019, afl. 4, 3-10.) Desgevallend zou er namelijk geen sprake zijn van openbare mededinging aangezien men opnieuw de kans krijgt om – zonder kennis van het bod van de ander – onder gesloten omslag een bod uit te brengen. De exacte inhoud van de schriftelijke biedingen wordt noch in de eerste biedingsronde noch in de tweede biedingsronde bekend gemaakt aan de bieders. In die tweede biedingsronde moet er hoe dan ook opnieuw via biedingen onder gesloten omslag gewerkt worden en hier loopt het vaak fout. De tweede biedingsronde verloopt in de praktijk vaak niet opnieuw via biedingen onder gesloten omslag waardoor een kwalificatie als openbare verkoop toch mogelijk is. Verkopers zijn niet tevreden met de biedingen of wensen er meer uit te halen na de eerste biedingsronde waarna zij of de vastgoedmakelaars de bieders opbellen om hen tegen elkaar uit te spelen. Dit is hoe dan ook niet toegestaan.

Om niet als openbare verkoop te kwalificeren kan een tweede biedingsronde enkel en alleen als er gelijkwaardige biedingen werden uitgebracht of eventueel ook als de verkoper niet tevreden was met de ontvangen biedingen. Desgevallend moet die tweede biedingsronde opnieuw onder gesloten omslag plaatsvinden en mag men de bieders geenszins op de hoogte brengen van de exacte inhoud van het bod, noch van het initiële noch van het daaropvolgende bod.

3. Toewijzing aan hoogste bieder?

Het is zo dat dit bij biedingen onder gesloten omslag in principe niet aanwezig is. De verkoper en de vastgoedmakelaar zullen alle biedingen vergelijken en het is mogelijk dat er niet de voorkeur zal gegeven worden aan de hoogste bieder, maar dat er bijvoorbeeld ook rekening zal gehouden worden met het aanwezig zijn van een opschortende voorwaarden tot het verkrijgen van financiering. De aanwezigheid van dergelijke opschortende voorwaarde kan voor de verkoper een vorm van onzekerheid vormen welke hij of zij liever wenst te vermijden waardoor men voor het lagere bod zonder opschortende voorwaarde zou kunnen kiezen.

Wat er in de praktijk opvalt is dat de verkoper in sommige gevallen opteert voor bijvoorbeeld het tweede hoogste bod omdat daar eventueel geen opschortende voorwaarde aan verbonden is, maar dan toch de bieder in kwestie opbelt en de inhoud van het hoogste bod met opschortende voorwaarde kenbaar maakt om op die manier een hoger bod bij de tweede hoogste bieder uit te lokken. Dit is ons inziens absoluut niet toegelaten. De kans dat de rechtbank dit als een openbare verkoop zal kwalificeren is heel groot aangezien men duidelijk de bieders tegen elkaar tracht uit te spelen. Daarenboven kunnen er hierbij ook ernstige vragen gesteld worden in het kader van de deontologische verplichtingen van een vastgoedmakelaar.

Het Hof van Cassatie heeft in elk geval met het arrest van 9 juni 2016 weinig ruimte gelaten voor vastgoedmakelaars en verkopers. Zij bevinden zich aldus heel snel op het terrein van de openbare verkoop van onroerende goederen en lopen bijgevolg bij toepassing van het hierboven aangehaalde voorbeeld grote risico’s. Niet alleen op een strafrechtelijke veroordeling en administratieve sancties van het BIV, maar ook burgerrechtelijk kan dit gevolgen hebben voor de koop-verkoop.

Bron: Bricks Advocaten