Wet Private Opsporing: enkele aandachtspunten voor advocaten (OVB)

Het is niet de bedoeling om in dit nieuwsbericht de WPO op omstandige manier te bespreken. Wel willen we u enkele belangrijke punten uit de wet onder uw aandacht brengen. Die verdienen grondige reflectie alvorens u in het kader van de dienstverlening aan uw cliënt beroep doet op de diensten van private onderzoekers. Dat kan immers verstrekkende gevolgen hebben voor uw cliënt en uw aansprakelijkheid.

1. De WPO is van openbare orde

Artikel 5 WPO bepaalt dat de wet van openbare orde is. Het is dus niet mogelijk om bij overeenkomst van haar bepalingen af te wijken. Als u als advocaat beroep wil doen op de diensten van een privaat onderzoeker, besef dan dat onderstaande aandachtspunten automatisch en dwingend van toepassing zijn.

2. Voorwaarden voor privaat onderzoek

De WPO laat niet toe zomaar beroep te doen op de diensten van een privaat onderzoeker. Zo kan er bijvoorbeeld worden gewezen op deze voorwaarden:

• Alle private onderzoekers die bij een opdracht betrokken zijn, moeten altijd over een vergunning beschikken (artikelen 8 en 28 WPO)
• Onderzoek naar werknemers is slechts mogelijk als daarin uitdrukkelijk wordt voorzien in het arbeidsreglement (artikel 65 WPO; voor deze verplichting geldt wel een overgangstermijn van twee jaar, artikel 180 WPO).
• De cliënt en de private onderzoeker moeten ook een schriftelijk onderzoeksopdrachtdocument ondertekenen (artikel 66 WPO).

Dit zijn weliswaar voorwaarden die de cliënt moet naleven (tenzij de advocaat zelf opdrachtgever is), maar de advocaat moet de cliënt hierover informeren en best zelf nagaan of aan de voorwaarden van de WPO is voldaan. Wanneer bepaalde voorwaarden niet worden nageleefd, riskeert de cliënt niet enkel een administratieve boete, maar ook kan de rechter het privaat onderzoek nietig verklaren (artikel 101 WPO; zie hierna punt 5).

3. Geen beroepsgeheim voor private onderzoekers

Advocaten zijn gebonden door het beroepsgeheim, maar private onderzoekers niet. Op hen rust alleen een discretie- en geheimhoudingsverplichting. Zij vallen volgens de memorie van toelichting niet onder artikel 458 van het Strafwetboek, omdat ze werken voor een opdrachtgever en de inlichtingen die zij verkrijgen of tijdens hun opdracht verzamelen niet gelijkgesteld kunnen worden met geheimen die worden toevertrouwd aan actoren die wel aan een beroepsgeheim onderworpen zijn, zoals advocaten. Er is dus geen gedeeld beroepsgeheim.

Dat belet volgens ons niet dat het beroepsgeheim van de advocaat toch een rol zou kunnen spelen. Dat beroepsgeheim dekt volgens de vaste rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, het Hof van Justitie en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens alle gegevens die advocaten van of over de cliënt vernemen tijdens de uitoefening van de wezenlijke activiteiten van hun beroep, namelijk het bijstaan en het verdedigen in rechte van die cliënt, en het juridisch advies, zelfs buiten elk rechtsgeding. Niet alleen advocaten, maar ook derden moeten dat beroepsgeheim respecteren. Zo heeft het Grondwettelijk Hof al meermaals geoordeeld dat “een persoon die buiten de relatie tussen de advocaat en de cliënt staat, zelfs indien hij zelf advocaat is of een werknemer van die advocaat, geen informatie met betrekking tot die cliënt mag melden.” (GwH 7 november 2024, 115/2024; zie eerder ook GwH 23 januari 2008, 10/2008 en GwH 24 september 2020, 114/2020).

Op basis van die rechtspraak valt te verdedigen dat ook private onderzoekers het beroepsgeheim van de advocaat moeten respecteren, althans wanneer hun opsporingsactiviteiten plaatsvinden binnen het kader van de wezenlijke beroepsactiviteiten van die advocaat. Dat is niet zonder belang in het licht van de uitgebreide meldings- en medewerkingsverplichtingen die de WPO aan private onderzoekers oplegt. Deze verplichtingen zouden dan moeten wijken voor het beroepsgeheim van de advocaat.

4. Uitgebreide meldings- en medewerkingsverplichtingen voor private onderzoekers

Op private onderzoekers rusten uitgebreide meldings- en medewerkingsverplichtingen, ten aanzien van zowel personen die het voorwerp uitmaken van de private opsporingsactiviteiten als de overheid.

• Als de opdrachtgever het eindrapport van de private onderzoeker wil gebruiken, en dat rapport bevat persoonsgegevens, dat moet de private onderzoeker in beginsel de betrokkene(en) en alle andere in het eindrapport identificeerbare personen inlichten over onder meer het doel en de aard van de verwerking van persoonsgegevens. Dat moet die personen toelaten hun recht tot kosteloze inzage en aanvulling, verbetering of verwijdering van onjuiste persoonsgegevens uit te oefenen (artikelen 77 en 78 WPO). Dertig dagen na ontvangst van het eindrapport moet de opdrachtgever aan de private onderzoeker melden of hij van plan is het rapport te gebruiken. In positief geval is de onderzoeker verplicht onverwijld tot die kennisgevingen over te gaan.

  Advocaten moeten er zich van bewust zijn dat die regeling het verrassingseffect van eenzijdige procedures volledig kan uithollen.

• Private onderzoekers moeten de procureur des Konings en/of de onderzoeksrechter informeren wanneer ze bij het vervullen van hun opdracht kennis krijgen van duidelijke feiten waarvan zij redelijkerwijze moeten aannemen dat die misdaden of wanbedrijven uitmaken of zullen uitmaken (artikel 102 WPO).

  Wanneer advocaten een privaat onderzoeker inschakelen om bijvoorbeeld het bedrijf of de werknemers van de cliënt door te lichten, kan dat onbedoeld resulteren in een strafonderzoek (tegen de cliënt).

• Daarnaast moeten private onderzoekers onverwijld alle inlichtingen en documenten over uitgevoerde of lopende opdrachten bezorgen aan personen die specifiek door de minister bevoegd voor Binnenlandse Zaken, de minister bevoegd voor Justitie of de gerechtelijke overheden gemandateerd zijn om die inlichtingen in te winnen (artikel 104 WPO). Private onderzoekers moeten ook onverwijld antwoorden op elke vraag om inlichtingen van de gerechtelijke of administratieve overheden of de ambtenaren en agenten die belast zijn met het toezicht op de uitvoering van de WPO (artikel 107 WPO).

• Advocaten houden er best ook rekening mee dat de toezichtregeling voor private onderzoekers ertoe kan leiden dat gegevens over de cliënt aan overheden worden meegedeeld.

  Zo moeten private onderzoekers hun medewerking verlenen aan controles (artikel 123 WPO). Dat houdt in dat ze inspecteurs en andere met controle belaste personen op elk moment toegang moeten verlenen tot hun onderneming, dienst, opleidingsinstelling, organisatie of plaatsen waar ze hun private opsporingsactiviteiten uitoefenen. Ook moeten ze hun tussentijdse en definitieve onderzoeksrapporten, met inbegrip van alle daartoe noodzakelijke stukken, aan hen bezorgen. De inspecteurs mogen overgaan tot elk onderzoek, elke controle en elk verhoor en zij mogen alle informatie verzamelen die zij nuttig achten om zich ervan te vergewissen dat de bepalingen van de WPO daadwerkelijk in acht genomen worden.

  Inspecteurs moeten weliswaar het vertrouwelijk karakter van persoonsgegevens in acht moeten nemen bij het uitvoeren van hun opdrachten en die gegevens enkel mogen gebruiken in het kader van hun toezichtsopdracht. Toch belet dat niet dat ze de inlichtingen die ze verzameld hebben mogen delen met andere overheidsdiensten wanneer die interessant kunnen zijn voor hun taken in het kader van de controle of de toepassing van “een andere wetgeving”, zoals fiscale regelgeving.

5. Rechtsmatigheidsonderzoek door de rechter

Volgens artikel 101 WPO beoordeelt de rechter niet alleen soeverein de bewijswaarde van het resultaat van een private opsporingsopdracht, maar ook of de opdracht wel op rechtmatige wijze werd uitgevoerd. Om dat te kunnen beoordelen, kan de rechter een integraal afschrift van het onderzoeksdossier eisen, dat dan vermoedelijk aan tegenspraak wordt onderworpen. Dat kan onbedoeld tot gevolg hebben dat informatie, met inbegrip van communicatie tussen de advocaat, de cliënt en de privaat onderzoeker, wordt gedeeld met derden voor wie die niet bestemd is.

Als de rechter inbreuken vaststelt op bepaalde verplichtingen van de WPO, zal hij geheel of gedeeltelijk de nietigheid van het resultaat van een private opsporingsopdracht moeten vaststellen. De wetgever wilde er op die manier voor zorgen dat private onderzoekers uit zichzelf de WPO zouden naleven, omdat de resultaten van hun private opsporingsactiviteiten anders waardeloos zijn voor hun opdrachtgevers.

Onder meer de volgende verplichtingen zijn op straffe van nietigheid voorgeschreven (artikel 101 WPO):

• Ondernemingen van private opsporing moeten vergund zijn en mogen geen andere activiteiten uitvoeren dan activiteiten van private opsporing. De pendant van die regel is dat niemand (dus ook advocaten niet voor hun cliënten) beroep mag doen op de private opsporingsdiensten van ondernemingen die niet over de vereiste vergunning beschikken (artikelen 7 en 8 WPO).

• Wie een beroep doet op een niet-vergunde private onderzoeker kan bovendien gesanctioneerd worden met een administratieve geldboete tussen € 10.000 en 15.000, zie artikel 151, § 1 io. de bijlage bij de WPO.

• Private opsporingsactiviteiten mogen in beginsel geen betrekking hebben op verboden onderzoeksdomeinen. Aan de opdrachtgever mag ook geen informatie worden overgemaakt waaruit onrechtstreeks verboden onderzoeksresultaten kunnen worden afgeleid. Het gaat dan bijvoorbeeld niet alleen om informatie over iemands gezondheid of levensbeschouwelijke opvattingen, maar ook, en relevant voor advocaten, om informatie over “geschillen die zijn voorgelegd aan hoven en rechtbanken en administratieve gerechten en die nog geen voorwerp hebben uitgemaakt van een openbaar uitgesproken beslissing”, of “niet openbaar gemaakte verdenkingen ingevolge een opsporings- of gerechtelijk onderzoek, vervolgingen of veroordelingen voor het plegen van misdrijven, administratieve sancties of veiligheidsmaatregelen, tenzij [dat noodzakelijk is voor het beheer van eigen geschillen of mits de uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene voor een specifiek verwerkingsdoeleinde].” (artikelen 57 en 58 WPO)

• Privaat onderzoek naar werknemers is slechts mogelijk mits een uitdrukkelijke en transparante regeling in het arbeidsreglement (artikel 65 WPO).

6. Onduidelijke beroepsprocedure tegen administratieve sancties

De Gegevensbeschermingsautoriteit (GBA) is één van de autoriteiten die de naleving van de WPO controleert. Ze kan administratieve boetes opleggen. Tegen die boetes kan beroep worden aangetekend bij de rechtbank van eerste aanleg (artikel 161 WPO).

Toch rijst de vraag of de rechtbank van eerste aanleg nog steeds bevoegd is als beroepsinstantie als de GBA een administratieve boete oplegt voor inbreuken op bepalingen van de WPO die specifiek gaan over gegevensbescherming, én de GBA die inbreuken tegelijkertijd kwalificeert als inbreuken op de bepalingen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Het Marktenhof treedt immers op als beroepsinstantie voor administratieve geldboetes voor inbreuken op de AVG (artikel 108 GBA-Wet van 2017).

In afwachting van een tussenkomst van de wetgever of verduidelijking in de rechtspraak, doen advocaten die hun beroepsaansprakelijkheid niet in het gedrang willen brengen er voorlopig goed aan om administratieve boetes voor deze specifieke soort inbreuken aan te vechten voor zowel de rechtbank van eerste aanleg als het Marktenhof.