Wat elke ondernemer zou moeten weten : over wolven in het sociale bos, Hola pola! (LegalNews.be)

Auteur: LegalNews.be

Publicatiedatum: 29/08/2018

Mr. Rob Valkeneers (advocaat-vennoot Omnius Advocaten) licht toe.

Over het “gemene recht” en wolven in het sociale bos

“In het bos zijn de wilde dieren,… pas maar op!” zo luidt de waarschuwing die men in een kinderliedje aan Roodkapje geeft. Hoewel er inmiddels drie wolven in België gesignaleerd zijn, zou men een ondernemend Roodkapje veel beter waarschuwen voor de talloze gevaarlijke dieren die ronddolen in het dichtbegroeide Belgische sociale bos. Het recht kan soms (heel) gemeen zijn – ook en vooral voor onschuldige ondernemers die zorgeloos door het juridische bos huppelen.

Vele ondernemers zijn niet goed vertrouwd met de sociale (en fiscale) inhoudingsplicht en de abnormaal zware sancties die op ondernemers rusten wanneer zij deze inhoudingsplicht schenden. Deze regeling is goed bekend en ingeburgerd bij aannemers in de bouwsector, maar andere ondernemers-opdrachtgevers komen nog al te vaak volledig uit de lucht vallen, alle internetartikelen en studiedagen ten spijt.

Ieder jaar verschijnt er wel een ongelukkige ondernemer in het nieuws die bijzonder veel geld moet ophoesten aan de RSZ omdat hij zijn inhoudingsplicht niet heeft nageleefd en zelfs nog nooit gehoord heeft van het bestaan van zo’n inhoudingsplicht.

Deze ondernemers hebben bv. beroep gedaan op een aannemer om hun onderneming te laten schilderen of een leuk tuinpad rond hun bedrijf te laten aanleggen. Het contract hebben zij netjes getekend en zij hebben alle facturen van de aannemer officieel en netjes betaald. Wat kunnen zij dan mis hebben gedaan?

Deze ondernemers begaan een fout wanneer zij niet hebben gecontroleerd of deze aannemer fiscale en/of sociale schulden heeft bij (het tekenen van het contract en) het betalen van de factuur. Zo schenden zij hun inhoudingsplicht. De financiële gevolgen zijn vaak dramatisch.

Inhoudingsplicht: wat is dat voor een beestje?

De langdradige en complexe artikelen 30bis en 30ter RSZ-wet schrijven voor dat ondernemers bij bepaalde aannemingscontracten moeten nagaan of hun aannemers sociale schulden hebben alvorens de facturen van deze aannemers te betalen. (Een vergelijkbare regeling geldt ook in het fiscaal recht).

Voor de opdrachtgever – natuurlijke persoon die louter voor privédoeleinden handelt, geldt deze plicht niet.

Iedere ondernemer moet dus – alvorens de factuur van de aannemer te betalen – de moeite nemen om even te surfen naar de website www.checkinhoudingsplicht.be en daar het ondernemingsnummer van de aannemer in te geven. Wanneer hij daar merkt dat er fiscale en/of sociale schulden zijn, mag hij de factuur van de aannemer niet zomaar betalen, maar moet hij een deel van het bedrag inhouden en doorstorten naar de RSZ en/of de fiscus.

In geval de aannemer een schuld heeft bij de RSZ, moet de ondernemer 35% van het factuurbedrag (exclusief BTW) inhouden en doorstorten naar de RSZ (voor de fiscus: 15%).

De ondernemer kan wel vragen aan de aannemer dat hij zelf een attest opvraagt waarin aangegeven staat wat de precieze schuld is: indien deze schuld lager is dan 35% van het factuurbedrag[1], kan de ondernemer volstaan met het bedrag van de werkelijke schuld door te storten aan de RSZ.

Beestige sancties!

Indien een ondernemer zijn sociale inhoudingsplicht schendt, gelden onvoorstelbaar draconische sancties.

Stel: de aannemer met wie u als ondernemer in zee bent gegaan, had bij de RSZ € 75.000,00 schulden. De schilderwerken die hij in uw onderneming heeft uitgevoerd hebben € 50.000,00 (exclusief BTW) gekost (die u volledig betaalde). Dan zijn de gevolgen voor u als ondernemer niet mals.

Indien de aannemer sociale schulden had (i) op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst én (ii) ook sociale schulden had op het ogenblik dat de ondernemer de factuur volledig betaalde, dan zal de ondernemer hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de sociale schulden van zijn aannemer: in principe kan de RSZ de ondernemer dus in het gegeven voorbeeld aanspreken voor de hele schuld van € 75.000,00, weliswaar beperkt tot het bedrag van de werken (exclusief BTW).[2]

In ons voorbeeld zal de RSZ de ondernemer dus aanspreken voor een bedrag van € 50.000,00, zijnde het bedrag van de aannemingswerken (exclusief BTW). Daarbovenop komt nog een bijkomende sanctie, met name omdat de ondernemer ook nog het bedrag moet betalen dat hij had moeten inhouden (35% van € 50.000,00 oftewel € 17.500,00). Alsof dat nog niet genoeg is, is in principe ook nog een bijslag verschuldigd die evenveel bedraagt als de inhoudingsplicht (€ 17.500,00).[3] In dit voorbeeld zal de RSZ dus een totaal bedrag kunnen claimen van de ongelukkige ondernemer van € 85.000,00, wat dus meer is dan de (sociale) schuldenberg van de aannemer zelf…[4]

Voor welke werken/facturen? 

De ondernemer zal bij het betalen van bijna alle aannemingsfacturen moeten opletten en zijn inhoudingsplicht in het oog moeten houden. Het gaat meer bepaald om facturen die betrekking hebben op de volgende soort werken:

  • “Alle werken in onroerende staat”. Dit is een zeer ruim en vaag begrip en heeft niet alleen betrekking op metsel-, tegel- of ruwbouwwerken, maar ook op verfraaiings-, herstel-, onderhouds-, elektriciteits- en poetswerken. Verder vallen ook alle tuin- en landbouwactiviteiten (planten van bloembollen of patatten – want ook de grond is immers een onroerend goed) onder dit begrip. Voor een volledige lijst: zie [5]
  • “bewakings- en/of toezichtsdiensten” (sinds 1 september 2013). Voor een volledige lijst: zie [6]
De mug uitziften, maar de kameel doorzwelgen?

Deze zware sancties zijn een machtig wapen dat de RSZ inzet tegen sociale fraude en om iedereen te ontmoedigen samen te werken met cowboys die de sociale (en fiscale) regels aan hun laars lappen.

De combinatie van sancties die de RSZ toepast, lijken soms onevenredig zwaar en lijkt ook andermans RSZ-schuld te leggen bij ondernemers die bijvoorbeeld uit onwetendheid hun inhoudingsplicht niet naleven. Het is dan ook niet verwonderlijk dat rechters met de regelmaat van de klok het Grondwettelijk Hof uitnodigen om na te gaan of deze regeling wel in overeenstemming is met de Grondwet (en het internationaal en/of Europees recht).[7]

In het verleden werden bepaalde facetten van deze regeling door het Grondwettelijk Hof (en het Europees Hof van Justitie)[8] onrechtmatig bevonden, maar de wetgever paste de regeling aan en de huidige bestaande regeling keurt het Grondwettelijk Hof (voorlopig) wel goed.

De sanctie van de hoofdelijke aansprakelijkheid is volgens het Grondwettelijk Hof rechtmatig “gelet op de wettelijke doelstelling om de sociale fraude efficiënt te bestrijden en is een onvermijdelijk gevolg van de legitieme keuze van de wetgever om de opdrachtgevers in dit verband te responsabiliseren.”[9]

Het punt is dat ook de huidige gecombineerde sancties nog altijd als erg streng worden ervaren, temeer daar de rechter deze wettelijke sancties nauwelijks kan milderen of matigen, hoewel dit bij andere systemen van hoofdelijke aansprakelijkheid wel mogelijk is. Bovendien kan de ondernemer door de combinatie van sancties (hoofdelijke aansprakelijkheid én 35% inhouding én toeslag ad. 35%) worden verplicht om een bedrag te betalen dat hoger is dan de werkelijk geleden schade door de RSZ.

Weliswaar kan de ondernemer zijn pijlen nog richten tot de aannemer die schulden heeft, maar veelal zal deze inmiddels in staat van faillissement verkeren en dus onvermogend zijn, zodat de recuperatiekansen vaak enkel in theorie bestaan.

In 2018 deelden diverse persartikelen mee dat grootverdieners in de sport bijna volledig vrijgesteld zijn om sociale bijdragen te betalen[10]. Dit impliceert toch dat de financiering van de RSZ niet altijd evenwichtig of logisch is en men soms toch de mug uitzift, maar tegelijk de kameel doorzwelgt.

Wat er ook van zij, voor de ondernemende Roodkapjes: “In het sociale bos zijn de wilde dieren,… pas maar op!”

oOo

[1] Het factuurbedrag moet gelijk of hoger zijn dan 7.143 euro (artikel 30bis §4, zesde lid RSZ-wet; artikel 30ter §4, zesde lid RSZ-Wet). Voor lagere facturen, geldt automatisch de inhoudingsplicht aan het wettelijke percentage (35% voor de sociale schulden; 15% voor de fiscale schulden).

[2] Indien de ondernemer ook al werd aangesproken door de fiscus voor de fiscale schulden van diens aannemer (art. 402 WIB), wordt de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ondernemer voor de RSZ beperkt tot 65 % van de totale prijs van de werken exclusief BTW. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de ondernemer voor fiscale schulden is immers beperkt tot 35% van de totale prijs van de werken exclusief BTW. Aldus zal de ondernemer ook in dat geval het bedrag van de totale werken dienen te dragen (weliswaar gespreid: 65% aan de RSZ en 35% aan de fiscus).

[3] De RSZ kan wel een 50% of 100% korting geven op deze bijslag.

[4] Indien de aannemer geen schulden had op het ogenblik van het sluiten van het contract, maar wel op het ogenblik van de betaling van de factuur, is de ondernemer niet hoofdelijk aansprakelijk, maar is hij wel nog altijd de inhouding verschuldigd (€ 17.500,00) en de bijslag (€ 17.500,00). Hier komt de onderneming er dus in ons voorbeeld van af met een bedrag van € 35.000,00.

[5] Om praktische redenen heeft men een lijst aangelegd van allerlei werken waarvoor de inhoudingsplicht geldt: 01 Waterbouwkundige werken, zee – en stroomwerken, 02 Grondwerken, 03 Slopingswerken, 04 Metsel – en betonwerken, 05 Leggen van kabels en diverse leidingen, 06 Voegwerken, 07 Timmer – en schrijnwerk en metalen schrijnwerk, 08 Dakbedekking en isolatie tegen vochtigheid, 09 Thermische en/of geluidsisolatie, 10 Plaatsing van prefabelementen, 11 Plaatsen van houten voorwerpen of producten, 12 Glaswerken, 13 Stukadoorswerken, 14 Werken die verband houden met het schilderen, stofferen en behangen, 15 Restauratiewerken, 16 Steen – en marmerwerken, 17 Muur – en grondbekledingswerken (met uitzondering van hout), 18 Sanitaire installaties, centrale verwarming, loodgieters – en zinkwerk, aanleg van buizen en leidingen, 19 Installatie van steigers, 20 Metaalconstructies en metalen kunstwerken, 21 Werken aan wegen, 22 Bouw van niet-metalen, 23 Spoorlijnwerken 24 Elektrotechnische werken 25 Aanleg en onderhoud van diverse terreinen 26 Landbouwwerken 27 Schoonmaak – en onderhoudswerken en 28 Speciale Installaties.

[6] Hieronder moet men verstaan: 1. toezicht op en de bescherming van roerende en onroerende goederen; 2. bescherming van personen; 3. a) toezicht op en/of de bescherming bij het vervoer van goederen; b) vervoer van geld of door de Koning bepaalde goederen, andere dan geld, die omwille van hun kostbaar karakter of hun bijzondere aard aan bedreiging onderhevig zijn; c) beheer van een geldcentrum; d) bevoorrading, bewaking bij werkzaamheden aan biljettenautomaten en onbewaakte werkzaamheden aan biljettenautomaten indien er toegang mogelijk is tot de geldbiljetten of geldcassettes.; 4. beheer van alarmcentrales; 5. toezicht op en controle van personen met het oog op het verzekeren van de veiligheid op al dan niet publiek toegankelijk plaatsen; 6. verrichten van de vaststellingen die uitsluitend betrekking hebben op de onmiddellijk waarneembare toestand van goederen die zich bevinden op het openbaar domein, in opdracht van de bevoegde overheid of van de houder van een overheidsconcessie; 7. begeleiding van groepen van personen met het oog op de verkeersveiligheid; 8. begeleiding van uitzonderlijke voertuigen met het oog op de verkeersveiligheid.

Sinds 1 november 2013 is de inhoudingsplicht ook van toepassing op “activiteiten in de vlees- en slachtsector”, maar uit een samenlezing van de verschillende wettelijke bepalingen blijkt dat de inhoudingsplicht enkel geldt voor het slachthuis, de uitsnijderij of de onderneming voor vleesbereidingen en/of vleesproducten en hun (onder)aannemers. Deze inhoudingsplicht is dus beperkt tot een klein aantal ondernemingen en geldt niet voor de klanten van deze ondernemingen.

[7] Arresten nrs. 128/99 (schending), 126/2000 (schending), 46/2002 (geen schending), 126/2002 (geen schending), 153/2002 (schending), 157/2002 (geen schending), 188/2002 (geen schending), 86/2007 (schending), 56/2009 (geen schending), 124/2009 (geen schending), 102/2013 (geen schending), 79/2016 (geen schending), 117/2016 (geen schending).

[8] HvJ 9 november 2006, C-433/04, Commissie t. België, punten 30-42. Voorheen traden de sancties in werking wanneer men een beroep deed op in België niet-erkende aannemers, maar deze maatregel werd strijdig bevonden met het Europese recht (vrij verkeer van diensten). De huidige regeling, waarbij rekening wordt gehouden met bestaande schulden van de aannemers, werd door het Hof van Justitie zelf voorgesteld als een valabel alternatief.

[9] GwH nr. 79/2016, onder B.6.5.

[10] Voor betaalde sportbeoefenaars worden enkel sociale bijdragen betaald op een beperkt forfaitair loon (ca. 2.000 euro per maand) en niet op het reële loon dat vaak veel hoger ligt. Het systeem is zeer ondoorzichtig uitgewerkt (artikel 2 wet van 3 maart 1977 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidswetgeving op de beroepsvoetballers jo. artikel 31 Uitvoeringsbesluit-RSZ jo. artikel 111 Werkloosheidsbesluit) en staat momenteel erg ter discussie. De RSZ kende in 2017 blijkbaar een korting toe van bijna 70 miljoen euro aan de eersteklasvoetballers van het land.