Wat als mijn werknemer zich niet wil laten vaccineren? (Arkalis Advocaten)

Auteurs: Karin Schühle, Steve Parys en Jan-Pieter Vossen (Arkalis Advocaten)

Publicatiedatum: 19/03/2021

De werkgever heeft de algemene plicht om het welzijn van zijn werknemers in de ruimst mogelijke zin te bevorderen.(1) Het voorkomen van ernstige ziekten zoals COVID-19 is vanzelfsprekend een onderdeel van deze verplichting.

Betekent dit dan dat de werkgever zijn werknemers kan verplichten zich te laten vaccineren?

Alvorens deze vraag te beantwoorden, willen we er aan herinneren dat de wetgever reeds in het verleden een vaccinatieplicht voor bepaalde aandoeningen in het leven heeft geroepen.

Zo geldt in België (nog steeds) een algemene vaccinatieplicht tegen polio. Daarnaast zorgen de artikelen VII. 1.-64 tot VII. 1.-74 van de Codex Welzijn op het werk van 28 april 2017 voor de wettelijke grondslag om vaccinaties van tetanus, hepatitis B en tuberculose te verplichten in bepaalde sectoren zoals bijvoorbeeld de zorgsector.

Waarom heeft de wetgever dan (nog) geen vaccinatieplicht in het leven geroepen voor COVID19?

Puur vanuit juridisch standpunt houdt alleszins niets de wetgever tegen. Artikel 1 van de Gezondheidswet van 1 september 1945 geeft de Koning immers het recht en dus de mogelijkheid om de nodige maatregelen te treffen om besmettelijke ziekten te voorkomen of te bestrijden wegens algemeen gevaar. Een verplichte vaccinatie is één van de mogelijkheden waarover de Koning beschikt.

Daar staat wel tegenover dat een vaccin een invloed heeft op onze lichamelijke integriteit en deze wordt door o.m. artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) beschermd.

Deze bepaling is evenwel niet absoluut. Zo staat artikel 8.2 EVRM uitzonderingen toe indien er sprake is van een wettelijke basis (1), een legitiem doel (2) en het noodzakelijk is voor een democratische samenleving (3).(2)

Toegepast op de huidige situatie rond COVID19:

(1) Als wettelijke basis geldt namelijk de wet die krachtens artikel 1 van de Gezondheidswet in werking zou treden. (2) Vervolgens is volksgezondheid van openbare orde en dus vanzelfsprekend een legitiem doel. (3) Ten slotte zijn vaccinaties noodzakelijk voor een democratische samenleving om zo veel mogelijk mensen te beschermen zowel uit eigen belang als uit solidariteit met de rest van de maatschappij.

Mits het respecteren van deze voorwaarden verhindert ook artikel 8 EVRM zodoende niet dat er in een verplichte vaccinatie wordt voorzien voor de gehele bevolking, voor bepaalde beroepen, of voor werkgevers die vinden dat ze zo het welzijn van hun werknemers op een redelijke manier beschermen.

We voegen er nog aan toe dat krachtens artikel 4 van de Welzijnswet van 4 augustus 1996 de Koning zelfs bijzondere preventiemaatregelen kan treffen in het geval van een epidemie of pandemie opdat het welzijn van werknemers beter beschermd is bij de uitvoering van hun werk.

Waar dient er verder nog rekening mee gehouden te worden?

Behalve juridische argumenten dienen uiteraard ook andere elementen in overweging genomen te worden zo men in een verplichting tot vaccinatie tegen COVID19 wil voorzien.

Zo zal de wetgever ook rekening moeten houden met de mortaliteitsgraad, de verspreidingsgraad en de besmettelijkheid van het virus. Niet alleen de viruskenmerken maar ook de vaccinkenmerken zullen meespelen bij deze beslissing. De effectiviteit van het vaccin met de daaraan gekoppelde potentiële risico’s zijn immers een belangrijke beoordelingsfactor. Het Hof van Cassatie heeft evenwel in het Koepok-arrest van 26 april 1963 reeds geoordeeld dat zeldzame ernstige gevallen van neveneffecten niet opwegen tegen het niet wettelijk verplichten van een vaccin.

Verder dient men evenzeer rekening te houden met het feit dat werkgevers niet zomaar eender welke gezondheidsgegevens van hun werknemers mogen verwerken. Ook vanuit een privacy-reflex (GDPR) zal een wettelijke grondslag vereist zijn teneinde de verwerking toelaatbaar te maken.

Wat betekent dit voor werkgevers?

Zoals we hierboven reeds stelden, belet niets onze wetgever om in een verplichte COVID-19 vaccinatie te voorzien, maar zal zij hierbij wel rekening dienen te houden met tal van factoren, zoals de effectiviteit van het vaccin en andere praktische overwegingen(3).

Nu er actueel geen wettelijke basis voorhanden is die de werkgever toelaat in een verplichte vaccinatie van zijn werknemers te voorzien, is de grootste omzichtigheid geboden.

Zo zal – in de huidige stand van zaken – een ontslag dat geïnspireerd is louter op de overweging dat een werknemer weigert zich te laten vaccineren als onrechtmatig worden beschouwd, hetwelk verregaande gevolgen voor de werkgever met zich brengt (o.a. naar de schadevergoeding toe).

De werkgever mag zich echter wel positief uitdrukken tegenover het zich laten vaccineren en zodoende zijn personeel in die zin sensibiliseren, zonder dat dit uiteraard een “vermomde” verplichting gaat uitmaken.

De werkgever mag ook een onderscheid beginnen te maken ten aanzien van werknemers die wel reeds gevaccineerd zijn wanneer in de volgende maanden we stilletjes in een situatie komen dat aan iedereen een vaccinatieaanbod gedaan werd.

De werkgever mag voor bepaalde taken ook nagaan of deze mogelijk zijn voor werknemers die niet gevaccineerd zijn wanneer hij vreest dat het welzijn van de andere werknemers in het gedrang komt. De werknemer is immers verantwoordelijk voor het welzijn van alle werknemers.

En wat met sneltests?

Dezelfde redenering kan toegepast worden op sneltests.

Alhoewel de werknemer bij gebrek aan wettelijke regeling niet verplicht kan worden om sneltests te ondergaan, kan de werkgever wel beslissingen nemen over bijvoorbeeld de taakverdeling in de onderneming op basis van de al niet-kennis van testresultaten.  

(1) Art. 5 Welzijnswet van 4 augustus 1996.

(2) Cass. 18 december 2013, Arr. Cass. 2013, afl. 12, 2806. Het Hof van Cassatie heeft reeds eerder geoordeeld dat een verplichte vaccinatie geen inbreuk inhoudt op de beginselen van het EVRM.

(3) Advies GEMS van 16 februari 2021 betreffende de woonzorgcentra: Als je een vaccin verplicht maakt komen er nog factoren aan bod zoals: ethische overwegingen, lagere bereidwilligheid indien je verplicht zou worden, personeelstekort indien niet-gevaccineerde thuis moeten blijven,… Dit moet afgewogen worden tegen de snellere en hogere vaccinatiegraad die versoepelingen met zich kan meebrengen voor de (eenzame) bewoners van woonzorgcentra.

Lees hier het originele artikel