Mag een werkgever dan toch privéberichten van een werknemer lezen? (Stappers Advocaten)

Auteur: Pierrick De Deken (Stappers Advocaten)

Publicatiedatum: 25/10/2017

De vraag of een werkgever de privéberichten die de werknemer tijdens de werkuren verstuurt, mag controleren, is actueel en wordt besproken in de pers, aan de koffieautomaat, … Er bestaat nl. een spanningsveld tussen de werknemer en de werkgever, waarbij de eerste zich zal beroepen op zijn recht op privacy en de tweede op zijn controlebevoegdheid. Tot waar reikt het één, en begint het andere?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna kort: EHRM) sprak zich met arrest van 12 januari 2016 uit over een dergelijk geschil in de zaak Barbulescu / Roemenië, en wees het verzoek van de heer Barbulescu af. De heer Barbulescu tekende beroep aan tegen dit arrest, waarna de Grote Kamer van het EHRM zich in graad van beroep op 5 september 2017 eveneens over deze kwestie boog.

Barbulescu / Roemenië

De heer Barbulescu werkte voor een Roemeense private onderneming, en diende via Yahoo Messenger te communiceren met klanten. Hij maakte ook een eigen profiel aan, om tijdens de werkuren te kunnen communiceren met zijn verloofde en zijn broer. Deze communicatie bevatte privéberichten, waarvan sommigen met een intiem karakter. Een intern reglement van de werkgever verbood het personeel om de computer voor persoonlijke doeleinden te gebruiken, en de heer Barbulescu was hiervan op de hoogte. De werkgever controleerde de berichten van de heer Barbulescu, ontdekte het privégebruik, en de heer Barbulescu werd ontslagen.

Hij bracht de zaak voor de Roemeense rechtbank, en zowel in eerste aanleg, als in graad van beroep vocht hij het ontslag aan en beriep hij zich op zijn recht op privacy, maar hij kreeg telkens ongelijk. Vervolgens stapte de werknemer naar het EHRM wegens een vermeende schending van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna kort: EVRM).

Artikel 8 EVRM beschermt o.m. het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven en de briefwisseling, en heeft een ruim toepassingsgebied. Reeds in 1992  besliste het EHRM dat de bescherming van artikel 8 EVRM kan gelden op de werkvloer (EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88, Niemietz / Duitsland; zie ook EHRM 3 april 2007, nr. 62617/00, Copland / Het Verenigd Koninkrijk). Wat men echter wel eens durft te vergeten is dat artikel 8 EVRM een relatief recht is, en geen absoluut recht zoals bvb. het recht op leven. Onder bepaalde voorwaarden (is de aantasting proportioneel, met een rechtmatig doel, gaat zij niet verder dan strikt noodzakelijk…) is een aantasting van artikel 8 EVRM geoorloofd.

Het EHRM oordeelde eerder, op 12 januari 2016, dat de zaak van de heer Barbulescu binnen het toepassingsgebied van artikel 8 EVRM viel, maar dat er geen inbreuk werd gepleegd door Roemenië. De Roemeense rechtbank kon rechtmatig beslissen dat de werkgever binnen zijn disciplinaire bevoegdheid had gehandeld, en de privacybescherming van de werknemer niet geschonden had. De controle van de werkgever was rechtmatig en proportioneel volgens het EHRM in eerste aanleg. Lees in dat verband ook onze eerdere update over dit onderwerp.

De Grote Kamer van het EHRM oordeelde op 5 september 2017 anders, en hervormde deze uitspraak, en weerhield wel een inbreuk van artikel 8 EVRM. De Grote Kamer benadrukte het belang van de voorafgaande verwittiging van de mogelijkheid tot controle. Het stond vast dat de werkgever van Barbulescu het verbod op privégebruik voorafgaand had gecommuniceerd, maar het was onvoldoende duidelijk of de heer Barbulescu op voorhand wist dat de werkgever ook ging controleren. De Roemeense arbeidsrechtbanken hadden het aspect van de voorafgaande verwittiging van de controle vervolgens onvoldoende onderzocht. De rechtbanken hadden ook onvoldoende getoetst hoe verregaand de controle was en hoe deze controle het privéleven aantastte, noch hadden zij de rechtvaardiging of de proportionaliteit van de aantasting correct afgewogen. Als gevolg hiervan oordeelde de Grote Kamer dat Roemenië artikel 8 EVRM had geschonden (EHRM 5 september 2017, nr. 61496/08, Barbulescu/Roemenië).

Zowel het arrest van het EHRM in eerste aanleg als van de Grote Kamer van het EHRM moeten worden genuanceerd.

Nuancering van het arrest

Zowel het EHRM in eerste aanleg als de Grote Kamer deden enkel uitspraak over deze specifieke zaak. Het feit dat beide Kamers een ander oordeel velden over hetzelfde dossier, wijst op het feit dat het niet eenvoudig is om een eenduidig antwoord te vinden.

Het arrest van de Grote Kamer heeft niet tot gevolg dat de controlebevoegdheid van de werkgevers volledig aan banden wordt gelegd. De Grote Kamer schuift wel enkele belangrijke principes voorop, m.n. dat de werknemer op voorhand moet worden verwittigd van de controle, en dat men rekening moet houden met de graad van aantasting van het privéleven, een gerechtvaardigd doel en de proportionaliteit van de genomen maatregelen in verhouding met het doel.

In tijden van digitalisering en sociale media, hoort men al te vaak opperen dat men recht op privacy heeft en dat is op zich juist, maar men moet hierbij in het achterhoofd houden dat het recht op privacy geen absoluut recht is, maar een relatief recht, dat kan worden aangetast volgens bepaalde criteria, zonder dat er onmiddellijk sprake is van een schending.

België: cao nr. 81 m.b.t. privéberichten in de werksfeer

Hoe moeten de arresten van het EHRM worden gelezen in een Belgische context? Het arrest van de Grote Kamer van het EHRM heeft geen directe implicaties voor de Belgische situatie, omdat in België deze kwestie reeds wordt geregeld door cao nr. 81 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische online communicatiegegevens.

Een Belgisch werkgever moet bij de controle van de privéberichten van zijn werknemer dus rekening houden met de voorwaarden van cao nr. 81, dewelke in dezelfde lijn liggen als die van artikel 8 EVRM. De cao regelt niet of de werknemer toegang heeft tot en het gebruik heeft van elektronische communicatiegegevens, want daarover beslist de werkgever zelf.

De cao bepaalt wel in welke mate de werkgevers dergelijke gegevens kan en mag controleren. Indien de werkgever de elektronische communicatie wil controleren, is het uitermate belangrijk dat er een transparant beleid is dat voorafgaand wordt meegedeeld, en dat men een zekere terughoudendheid in acht neemt, wat bevestigd werd door de zaak Barbulescu.

Voor de werkgevers is het dus belangrijk dat zij op voorhand meedelen dat zij zullen controleren en voor welke doeleinden, want door de cao nr. 81 is de werkgever beperkt tot vier mogelijke doeleinden (kort: 1. het voorkomen van ongeoorloofde, schadelijke of lasterlijke feiten, 2. de bescherming  van  de  economische,  handels- en  financiële  belangen  van  de  onderneming  die vertrouwelijk zijn, 3. de  veiligheid  en/of  de  goede  technische  werking  van  de  IT-netwerksystemen van de onderneming, 4. het te goeder trouw naleven van de in de onderneming geldende beginselen en regels voor het gebruik van on-linetechnologieën) die de controle van de gegevens kunnen verantwoorden.

De voorafgaande informatieplicht van de werkgever heeft zowel een individuele als een collectief aspect, waardoor zij een en ander op papier moeten zetten om het personeel en eventueel de ondernemingsraad, CPBW of vakbondsafvaardiging in te lichten.

Het proportionaliteitsbeginsel geldt ook onder cao nr. 81, en stelt dat een inmenging in de persoonlijke levenssfeer zo gering mogelijk moet zijn.

Wat als een werkgever optreedt zoals in de zaak Barbulescu en geen voorafgaande informatie geeft, heeft deze schending van cao nr. 81 onherroepelijk tot gevolg dat de werkgever het vergaarde bewijs niet mag gebruiken? Het arrest van 5 september 2017 lijkt dit aan te geven, maar de voorafgaande informatieverplichting is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, waardoor sommige rechtbanken dergelijk bewijs toch aanvaarden onder bepaalde voorwaarden en men uitspraken zoals in de zaak Barbulescu enigszins moet nuanceren.  Het laatste woord is hierover nog niet gezegd.

Lees hier het originele artikel