Let op voor verboden terbeschikkingstelling bij detachering van werknemers van Nederland naar België (BDO)

Auteur: Thomas De Burchgraeve (BDO)

Als Nederlandse onderneming wil u misschien met uw eigen personeel diensten aanbieden en uitvoeren op de Belgische markt. Voert u, als in Nederland gevestigde onderneming, in België een tijdelijke opdracht uit met uw eigen personeel, dan zal sprake zijn van detachering van personeel naar België.

Met dit artikel willen we kort enkele aandachtspunten in de kijker zetten die u als Nederlandse werkgever in acht moet nemen voordat u personeel in België tewerkstelt. In het bijzonder focust dit artikel op de mogelijkheid om uw eigen personeel een project uit te laten voeren in België bij een van uw klanten. Het Belgische recht verschilt op dit vlak van het Nederlandse en de gevolgen van een overtreding van de regels kunnen aanzienlijk zijn, zowel voor u als werkgever, als voor de contractspartij waar uw personeel de opdracht uitvoert.

Wat?

Er is sprake van detachering wanneer een onderneming die in het buitenland gevestigd is, zijn werknemers tijdelijk in een ander land (hier België) tewerkstelt.

Formaliteiten

Voor het tewerkstellen van personeel in België dienen bepaalde formaliteiten te zijn voldaan.

Zo zal u bijvoorbeeld moeten controleren of uw werknemer wel toegang heeft tot de Belgische arbeidsmarkt (is eventueel een arbeidskaart nodig?) en of de voorwaarden voor toegang tot het territorium en verblijf zijn voldaan (als het gaat om Nederlandse werknemers, of andere EU-burgers zal dit in principe geen probleem zijn). Zijn deze voorwaarden vervuld dan zal u voor het in België tewerkgestelde personeel (naast het aanvragen van een A1-formulier) ook een LIMOSA-melding moeten doen (zodat de Belgische diensten weten wie u in België tewerkstelt) en zal u een verbindingspersoon moeten aanstellen die fungeert als aanspreekpunt voor vragen van de Belgische arbeidsinspectie over de detachering. Verricht u werken in bepaalde specifieke sectoren, zoals de bouw of vleesverwerking, dan kunnen nog andere bijzondere formaliteiten van toepassing zijn.

Dwingende regels van Belgisch arbeidsrecht

Het uitgangspunt bij detachering binnen de EU is dat gelijke spelregels moeten gelden voor alle werknemers die in een bepaald land werken zodat er geen oneerlijke concurrentie zou ontstaan doordat werknemers uit andere landen dezelfde prestaties zouden verrichten als de lokale werknemers, maar tegen slechtere arbeidsvoorwaarden.

De buitenlandse werkgever die werknemers naar België detacheert, moet voor de arbeidsprestaties die in België worden geleverd dus dwingende Belgische arbeidsvoorwaarden naleven.
Deze bepalingen regelen onder meer: de arbeidstijd, het loon, de feestdagen, de minimumduur van de jaarlijkse, betaalde vakantie, welzijn van de werknemers, beschermende maatregelen voor zwangere vrouwen, niet-discriminatie, uitzendarbeid, terbeschikkingstelling van werknemers, en arbeidsvoorwaarden bepaald door algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten.

Op al deze vlakken zullen dus de Belgische regels moeten worden toegepast, tenzij de voorwaarden in Nederland gunstiger zouden zijn voor de gedetacheerde werknemer.

Terbeschikkingstelling

Onder terbeschikkingstelling verstaat men de situatie waarin een werknemer door zijn werkgever ‘uitgeleend’ wordt aan een gebruiker, die de werknemer tewerkstelt en over hem (een deel van) het werkgeversgezag uitoefent dat normaal aan de eigenlijke werkgever toebehoort. Onder werkgeversgezag begrijpen we in grote lijnen het uitoefenen van leiding en toezicht en het geven van instructies. Elke vorm van instructie die aan uw werknemers wordt gegeven door een andere partij dan uzelf zal met argwaan worden bekeken in het Belgisch recht. Het werkgeversgezag behoort in België in principe exclusief toe aan de werkgever.

Algemeen principe: verbod van terbeschikkingstelling in België

Omdat dergelijk ‘uitlenen’ van personeel tot misbruiken kan leiden, is het in België verboden om personeel ter beschikking te stellen.

Heel concreet betekent dit dus dat het niet toegestaan is om instructies te geven, leiding en toezicht uit te oefenen (dus gezag uit te oefenen) over de werknemers van een andere werkgever.

Het komt nochtans vaak voor dat werknemers prestaties zullen uitvoeren voor een andere werkgever en zich daarbij ook mengen onder het personeel van die andere werkgever, zodat het onderscheid tussen de beide categorieën soms vervaagt. Daarbij kan gedacht worden aan klassieke gevallen van (onder)aanneming, waarbij een onderneming met haar eigen personeel een opdracht uitvoert bij een klant: bijvoorbeeld het onderhoud van de gebouwen van de klant, het uitvoeren van een IT-project in de lokalen van de klant, of het uitvoeren van bouwwerken op een werf. Het is goed mogelijk dat u als werkgever niet de hele tijd zelf aanwezig bent om uw mensen aan te sturen en op te volgen en dan stelt zich de vraag wie dat wel mag doen…

Afbakening van het principe van het verbod van terbeschikkingstelling

Uw klant mag geen instructies geven aan uw werknemers, tenzij:

• Het gaat om instructies over het nakomen van de verplichtingen inzake welzijn op het werk;

OF

• Het gaat om andere instructies, maar de volgende voorwaarden worden cumulatief nageleefd:
  • de instructies zijn voorzien in een geschreven overeenkomst tussen de gebruiker (klant) en uzelf;
  • deze geschreven overeenkomst bevat een uitdrukkelijke en gedetailleerde omschrijving van de instructies;
  • de uitvoering van de overeenkomst in de praktijk moet volledig overeenstemmen met de bepalingen van de geschreven overeenkomst;
  • het instructierecht van de gebruiker mag het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uithollen.

Onder die voorwaarden zal dus geen sprake zijn van de uitoefening van werkgeversgezag en is er dus geen sprake van terbeschikkingstelling. In alle andere gevallen wel.

Het is dus van groot belang om met uw klant hierover goede afspraken te maken en ofwel te zorgen dat enkel instructies inzake welzijn op het werk worden gegeven, ofwel een overeenkomst te sluiten die duidelijk bepaalt welke instructies mogen worden gegeven en welke niet, en deze afspraken ook na te leven.

Afwijkingen op het verbod op terbeschikkingstelling

Werken met uitzendkrachten via een in België erkend uitzendkantoor dat personeel uitleent kan soms wel mogelijkheden bieden.

Daarnaast zijn op het verbod op terbeschikkingstelling een aantal afwijkingen mogelijk, met name:

• via een voorafgaande verwittiging van de inspectie door de gebruiker (in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit of met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen).
• via een voorafgaande toestemming gegeven aan de werkgever door de inspectie na een akkoord tussen de sociale partners bij de gebruiker.

In deze gevallen zullen de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling alleszins moeten worden vastgelegd in een geschrift tussen de gebruiker, de ter beschikking gestelde werknemer en de werkgever, mag de terbeschikkingstelling slechts van beperkte duur zijn en mag dit ter beschikking stellen geen gebruikelijke activiteit zijn van de werkgever.

Verder hebben deze ter beschikking gestelde werknemers recht op dezelfde lonen, vergoedingen en voordelen als de werknemers die dezelfde functies uitoefenen in de onderneming van de gebruiker en zal de gebruiker hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de werknemers die hem ter beschikking worden gesteld.

Sancties in geval van inbreuk op het verbod van terbeschikkingstelling

Indien sprake is van niet-toegelaten terbeschikkingstelling, zullen de gebruiker en de ter beschikking gestelde werknemers worden beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin van de prestaties.

De gebruiker en de persoon die werknemers ter beschikking stelt, zijn daarenboven hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst met de gebruiker.

Daarnaast kunnen geldboetes worden opgelegd aan de werkgever voor de overtreding van het verbod op terbeschikkingstelling.

Conclusie

Indien u met uw personeel prestaties verricht voor een klant in België, zullen dwingende bepalingen van Belgisch arbeidsrecht van toepassing zijn, zoals de bepalingen inzake terbeschikkingstelling.

Om te vermijden dat sprake zou zijn van (verboden) terbeschikkingstelling kan u ofwel een overeenkomst sluiten met de klant waarbij wordt bepaald dat geen instructies zullen worden gegeven aan uw personeel en het gezag op geen enkele manier wordt overgedragen, ofwel een duidelijke overeenkomst sluiten met betrekking tot instructies die wel mogen worden gegeven. Daarnaast kan u ook onder een uitzonderingssituatie vallen in welk geval een afwijking op het verbod is toegestaan (bv. uitzendarbeid, werkgeversgroepering of via de inspectie).

Bron: BDO