Kennelijk onredelijk ontslag: rechtspraak en goed HR-beleid op gespannen voet (Mploy)

Auteurs: Dirk Heyle en Nette Huysmans (Mploy)

1. Vraag naar voorgaande ingebrekestellingen

Als het gaat over een kennelijk onredelijk ontslag stellen we vaak vast dat rechtbanken vragen naar het bestaan van voorgaande ingebrekestellingen of aanmaningen. Wanneer een werkgever geen formele ingebrekestellingen of schriftelijke verwittigingen kan voorleggen, neemt de rechtbank sneller aan dat het ontslag kennelijk onredelijk was.

Dat staat haaks op de principes van een goed en modern HR-beleid. Er kan van een werkgever niet verwacht worden dat hij bij elk foutief gedrag of elke prestatie die voor verbetering vatbaar is, een formele reprimande stuurt.

Een goed HR-beleid zorgt er juist voor dat medewerkers kunnen werken in een aangename sfeer en zich gewaardeerd voelen, en daardoor gemotiveerd en betrokken zijn. Werkgevers die investeren in constructieve communicatie en coaching, kiezen ervoor om fouten op een mensgerichte manier aan te pakken – door middel van feedbackgesprekken, bijsturing, en ondersteuning.

Schriftelijke aanmaningen passen daar vaak niet in. Integendeel: zij kunnen net contraproductief zijn. Een schriftelijke verwittiging sturen telkens wanneer de werknemer iets fout doet of beter had moeten doen, ondermijnt snel de betrokkenheid en motivatie.

De praktijk leert dat werknemers die op korte tijd verschillende aangetekende brieven ontvangen met opmerkingen over hun functioneren, zich geviseerd of zelfs gepest voelen. Dat leidt tot spanningen of zelfs tot arbeidsongeschiktheid.

Het is dus begrijpelijk dat werkgevers trachten om dergelijke escalaties te vermijden via een informele aanpak en dialoog.

Dit alles sluit aan bij wat in het verslag van de Nationale Arbeidsraad zelf bij cao 109 wordt geschreven: “De Raad heeft zich laten leiden door de vaste overtuiging dat uitleg en dialoog de misverstanden kunnen vermijden, de spanningen kunnen verminderen en de conflicten kunnen doen afnemen, die in het kader van een ontslag tussen de werkgever en de werknemer kunnen rijzen. Een goed HR-beleid gaat uit van een permanente dialoog (informeel en/of formeel) tussen de werkgever en de werknemer gedurende een volledige loopbaan.”

Bij de beoordeling van het kennelijk onredelijk ontslag kan de rechtbank dan van de werkgever toch niet exact het tegenovergestelde verlangen: dan moet hij, om aan te tonen dat de werknemer niet zo’n vlekkeloos verleden heeft en over zijn gedrag of geschiktheid wel degelijk werd aangesproken, wel aanmaningen en ingebrekestellingen kunnen voorleggen…

Men kan niet tegelijkertijd van een werkgever verwachten dat die enerzijds een motiverend en menselijk personeelsbeleid voert met aandacht voor het welzijn van zijn werknemers, maar dat die anderzijds bij alles wat op het gedrag en geschiktheid van de werknemer aan te merken valt, een formele aanmaning schrijft.De commentaar bij artikel 8 van cao 109 geeft overigens duidelijk aan dat het voor de rechter ook onmogelijk is om het HR-beleid van de werkgever voldoende te kunnen kennen om het te beoordelen: die commentaar spreekt van de “praktische onmogelijkheid om het beleid van de werkgever meer dan marginaal te controleren.”

2. In welke mate mag de rechter oordelen over het HR-beleid en de HR-beleidsbeslissingen van de werkgever?

Achter het vragen naar het bestaan van voorgaande ingebrekestellingen zit ook een ander, meer diepgeworteld probleem. Het toont aan dat de rechtbanken actief oordelen over het HR- beleid van de werkgever, zoals ze dat mogen doen bij een ontslag om dringende reden.

En dat is evenwel exact wat de regelgever nooit bedoeld heeft. Dit staat haaks op cao 109. De commentaar bij artikel 8 spreekt boekdelen:

De toetsing door de rechter “gaat dus om een marginale toetsing. Alleen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag getoetst worden en niet de opportuniteit van het beleid van de werkgever (te verstaan als zijn keuze uit de verschillende redelijke beleidsalternatieven die hij heeft). De toevoeging van het woord “kennelijk” aan de notie “onredelijk” wil precies wijzen op de beleidsvrijheid van de werkgever en de toetsing in de marge. Deze laatste is ook ingegeven door de praktische onmogelijkheid om het beleid van de werkgever meer dan marginaal te controleren.”

Bij een ontslag om dringende reden heeft de wetgever zelf uitdrukkelijk een waardeoordeel aan de rechter opgedragen: met name moet de verweten tekortkoming dermate ernstig zijn dat de samenwerking met de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk geworden is.

De rechter moet daar inderdaad oordelen of de fout van de werknemer zwaarwichtig genoeg is.

Dat specifieke waardeoordeel bestaat er niet bij het kennelijk onredelijk ontslag, integendeel.

Het kennelijk onredelijk ontslag heeft geen uitstaans met het ontslag om dringende reden, maar blijkt in de praktijk vaak toch beschouwd te worden als een soort “ontslag om dringende reden light”: bij de dringende reden moeten dan zeer zwaarwichtige fouten vastgesteld worden, en om niet kennelijk onredelijk te zijn moeten bij het ontslag toch ook wel min of meer zwaarwichtige fouten worden aangetoond die leidden tot het ontslag, en de rechter oordeelt dan of hij/zij die fouten zwaarwichtig genoeg vindt om inderdaad tot een ontslag te mogen leiden.

De hierboven geciteerde commentaar bij artikel 8 van cao 109 zelf zegt alleszins met zoveel woorden dat de rechter zich niet in de plaats mag stellen van de werkgever om te oordelen of hij het wel redelijk vindt dat de werknemer wordt ontslagen. Het waardeoordeel dat de rechter uitdrukkelijk werd toegekend bij de dringende reden (“is de tekortkoming wel voldoende zwaarwichtig”) heeft hij uitdrukkelijk niet bij de beoordeling van de fout van de werknemer: de toevoeging van “kennelijk” aan “onredelijk ontslag” maakt duidelijk dat de rechter geen waardeoordeel an sich mag doen.

Het gegeven dat de rechter zou vinden dat een ontslag na een lange anciënniteit eigenlijk toch wel heel erg is voor de werknemer, het gegeven dat men zou vinden dat de werkgever toch wel heel streng is voor een werknemer, het gegeven dat men zou vinden dat de werkgever toch ook andere keuzes had kunnen maken, zoals het toepassen van een sanctie uit het arbeidsreglement, of dat de werkgever de werknemer toch nog “een kans had moeten geven” en met de werknemer nogmaals in gesprek had moeten gaan: dat alles is niet relevant. De rechter mag niet oordelen of de werkgever misschien beter een andere optie dan een ontslag had kunnen kiezen, cf. de commentaar bij artikel 8 van de cao: “De opportuniteit van het beleid van de werkgever (te verstaan als zijn keuze uit de verschillende redelijke beleidsalternatieven die hij heeft) mag niet getoetst worden.”

De rechter kan ook niet weten welke informele gesprekken er hebben plaatsgevonden tussen werkgever en werknemer. Mede om die reden vermeldt de commentaar onder artikel 8 van cao 109 dat het voor de rechter: “praktisch onmogelijk is om het beleid van de werkgever meer dan marginaal te controleren.”

De conclusie is dat de rechter niet over de strengheid of wenselijkheid van het ontslag mag oordelen. Dat valt, zoals de commentaar onder artikel 8 van cao 109 benadrukt, volledig onder de beleidsvrijheid van de werkgever. De rechter mag zich met andere woorden niet uitspreken over de vraag of de problemen op de werkvloer volgens hem ook op een andere manier hadden kunnen worden opgelost, en of de werkgever vooraleer over te gaan tot een ontslag andere maatregelen had moeten nemen. Dat is een beleidsbeslissing die de werkgever neemt waarover de rechter volgens de cao niet mag oordelen.

Als de rechter vaststelt dat er een fout is gemaakt door de werknemer die tot het ontslag aanleiding gaf, kan hij niet oordelen dat het ontslag kennelijk onredelijk was.

3. Over de bewijslast m.b.t. voorgaande ingebrekestellingen

Om terug te komen op de vraag van de rechtbanken tot voorlegging van het bewijs van voorgaande ingebrekestellingen: dat druist ook in tegen de bewijslastverdeling die de regelgever voorziet. De vraag dat de werkgever bewijzen van voorgaande ingebrekestellingen kan bijbrengen, komt er eigenlijk op neer dat de werkgever de bewijslast toegeschoven krijgt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. Dat was correct onder de oude bewijsregeling in art. 63 WAO rond willekeurig ontslag, maar de regelgever is in cao 109 uitdrukkelijk van die bewijslastverdeling afgestapt.

Artikel 63 WAO bepaalde:

“Onder willekeurige afdanking wordt, voor de toepassing van dit artikel, verstaan, het ontslag van een werkman die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst.

Bij betwisting behoort het aan de werkgever het bewijs te leveren van de voor het ontslag ingeroepen redenen.” (eigen onderstreping)

De regelgever – de cao 109 van de NAR werd algemeen verbindend verklaard – is uitdrukkelijk afgestapt van die bewijslastverdeling, en heeft gekozen voor een heel andere, nieuwe regeling. Die nieuwe regeling dringt zich op. Het is niet omdat men vindt dat die bewijslastverdeling mogelijk onheus is en omdat men vindt dat het logisch is dat de werkgever aantoont dat hij met het ontslag niet onredelijk heeft gehandeld dat de rechter de bewijslastverdeling van de wetgever overboord moet gooien. Het principe van de scheiding der machten impliceert dat de wetgever de regelgeving opstelt, en dat de rechter toetst aan die regelgeving. Het adagium “dura lex, sed lex” is daar ook een toepassing van: de rechter mag de bepalingen van een wet ook niet negeren om mildheids- of billijkheidsredenen. Hetzelfde geldt voor de bewijslast bij een kennelijk onredelijk ontslag.

Bron: Mploy