In- en outsourcing : 4 sociaalrechtelijke valkuilen voor de opdrachtgever (LegalNews.be)

Auteur: LegalNews.be

Publicatiedatum: 22/05/2018

Heel wat ondernemingen beslissen een gedeelte van hun activiteiten (schoonmaak, catering,  bewaking…) uit te besteden aan gespecialiseerde bedrijven (outsourcing) of ze beslissen juist omgekeerd een bepaalde activiteit (juridisch advies, IT-werkzaamheden….) binnen te halen (insourcing).

Zowel bij in- en outsourcing dient de onderneming evenwel een aantal sociaalrechtelijke aspecten goed voor ogen te houden, om te vermijden dat de in- of outsourcing in plaats van tot een kostenbesparing tot een financiële aderlating leidt.

Valkuil 1. De overdracht van onderneming (CAO32bis)

De bepalingen van CAO32bis zijn duidelijk:

“Iedere wijziging van werkgever die het gevolg is van om het even welke overgang van een onderneming of van een gedeelte van een onderneming krachtens overeenkomst” (artikel 6, eerste lid CAO32bis)

“Wordt als overgang beschouwd: de overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijke economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan” (artikel 6, tweede lid CAO32bis)

Samengevat in 3 punten:

• wijziging van werkgever
• overgang van onderneming
• krachtens overeenkomst

De gevolgen van de CAO32bis zijn niet mis:

• automatische overgang van personeel, wat betekent dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst, door deze overgang overgaan op de verkrijger (artikel 7 CAO32bis)
• behoud van rechten en verplichtingen, wat zowel geldt voor de individuele arbeidsovereenkomst, de collectieve arbeidsovereenkomsten, het arbeidsreglement, als de “gebruiken”. Hoe ver deze verplichting kan gaan, leest u hier
• solidaire aansprakelijkheid van vervreemder en verkrijger voor de betaling van de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden die uit de op dat tijdstip bestaande arbeidsovereenkomst voortvloeien
• bescherming tegen ontslag: de overgang vormt op zichzelf geen reden tot ontslag (ontslag kan alleen in geval van dringende reden of economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen)

Valkuil 2. Verbod op terbeschikkingstelling

Art. 31 § 1 van de Wet van 24 juli 1987 is duidelijk: “Verboden is de activiteit die door een natuurlijke persoon of rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt.”

Er is weliswaar geen verboden terbeschikkingstelling als men er terdege op let dat er:

• een geschreven overeenkomst is tussen opdrachtgever en aannemer
• dat de instructies die kunnen gegeven worden uitdrukkelijk en gedetailleerd omschreven zijn in overeenkomst
• het instructierecht van de opdrachtgever het werkgeversgezag van de aannemer op geen enkele wijze uitholt
• de feitelijke uitvoering van de overeenkomst volledig overeenstemt met uitdrukkelijke bepalingen van de overeenkomst.

Zondigen tegen deze wetgeving heeft zware gevolgen:

• gebruiker en terbeschikkinggestelde werknemer zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur
• de gebruiker en de werkgever zijn hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de sociale bijdragen, de lonen, de vergoedingen en de voordelen
• er zijn strafrechtelijke sancties

Valkuil 3. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de lonen

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan in volgende gevallen:

• er is een algemene regeling voor bepaalde sectoren (bvb. bewakings- en schoonmaaksector, voeding en handel in voeding…)
• er is een specifieke regeling voor rechtstreekse contractanten in de bouwsector (wet van 11 december 2016)
• er is een specifieke regeling voor illegale werknemers (wet van 11 februari 2013)

Drie voorwaarden zijn vereist:

• zwaarwichtige tekortkoming in de loonbetaling
• kennisgeving door de inspectie
• aanmaning door een betrokken werknemer of door de inspectie

Valkuil 4. Schijnzelfstandigheid

Het is duidelijk dat de opdrachtgever geen gezag mag uitoefenen over de zelfstandige die werkzaamheden in de onderneming verricht.
Zowel de RSZ (na onderzoek sociale inspectie / RSZ-inspectie) als de ‘schijnzelfstandige’ zelf kunnen herkwalificatie vragen en de gevolgen zijn niet mis voor de opdrachtgever:

• sociale zekerheid:  prijskaartje van ± 27% werkgeversbijdragen + 13,07% werknemersbijdragen + 10% bijdrageopslagen + 7% intrest
• arbeidsrecht:  opzegvergoeding en achterstallig loon (vakantiegeld, eindejaarspremie, feestdagenloon, indexering, aansluiting collectieve verzekeringen, …)