Illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstellen en hoofdelijke aansprakelijkheid voor hun lonen (LegalNews.be)

Auteur: LegalNews.be

Publicatiedatum: 04/12/2018

Op 14 november 2018 organiseerde LegalNews.be, in samenwerking met Ikinnoveer (Vlaio), een webinar rond ‘Beroep doen op onderaannemers/freelancers: 5 valstrikken’ met als spreker Mr. Dieter Dejonghe (advocaat-vennoot Claeys & Engels).

Bekijk hier het volledige webinar.

LegalNews.be vroeg meer toelichting aan mr. Dieter Dejonghe over de specifieke problematiek van hoofdelijke aansprakelijkheid voor lonen bij tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen.

Wat bedoelt men met een “illegaal verblijvende onderdaan van een derde land”?

Een “illegaal verblijvende onderdaan van een derde land” is een vreemdeling die aanwezig is in België en niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang en verblijf op het grondgebied, mits deze geen burger is van de Europese Unie en niet valt onder het vrij verkeer zoals bepaald in de Schengengrenscode.

Waarom aandacht voor deze specifieke doelgroep?

Voor deze werknemers geldt namelijk een specifieke regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid, die van toepassing is ongeacht de activiteiten (in tegenstelling tot de andere regimes van hoofdelijke aansprakelijkheid, die enkel van toepassing zijn op bepaalde activiteiten, zoals bv. activiteiten in de bouwsector).

Wie wordt geviseerd door deze specifieke bepalingen?

De wetgever geeft zelf volgende definities:

• opdrachtgever: elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die opdracht geeft om tegen een prijs activiteiten uit te voeren of te laten uitvoeren;
• aannemer: elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die er zich toe verbindt om tegen een prijs voor een opdrachtgever activiteiten uit te voeren of te laten uitvoeren;
• hoofdaannemer: de aannemer die, in een keten van onderaannemers, geen intermediaire aannemer is;
• intermediaire aannemer: iedere onderaannemer ten overstaan van de na hem komende onderaannemers;
• onderaannemer: elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die er zich toe verbindt, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks, in welk stadium ook, de aan de aannemer toevertrouwde activiteit of een onderdeel ervan tegen een prijs uit te voeren of te laten uitvoeren.

Wat dient begrepen te worden onder de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever?

Vooreerst is het zo dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet geldt voor de opdrachtgever-natuurlijke persoon die activiteiten uitsluitend voor privédoeleinden laat uitvoeren.

 1. de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de rechtstreekse aannemer

De opdrachtgever die op de hoogte is van het feit dat zijn aannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt is, buiten het kader van een onderaanneming, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door zijn aannemer nog verschuldigde loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte was van voormeld feit en gepresteerd in het kader van zijn overeenkomst met deze aannemer.

Het bewijs van dergelijke kennis kan een kennisgeving door de inspectie zijn.

Het nog verschuldigde loon is het loon dat verschuldigd is aan de illegaal verblijvende onderdaan van een derde land door zijn werkgever maar die nog niet door deze werkgever werd betaald, met uitzondering van vergoedingen ingevolge de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

2. de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de onderaannemers 

De opdrachtgever die op de hoogte is van het feit dat de na zijn aannemer rechtstreeks of onrechtstreeks komende onderaannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt is, in het kader van een onderaanneming, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door voormelde onderaannemer nog verschuldigd loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht in zijn voordeel vanaf het ogenblik dat hij op de hoogte was van voormeld feit. Het bewijs van dergelijke kennis kan een kennisgeving door de inspectie zijn.

Wat is de draagwijdte van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer en de intermediaire aannemer?

1. de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de rechtstreekse onderaannemers

De aannemer (buiten het kader van een keten van onderaannemers) of de intermediaire aannemer (in het kader van een dergelijke keten) zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door hun rechtstreekse onderaannemer nog verschuldigde loon.

De aannemer en de intermediaire aannemer zijn evenwel niet hoofdelijk aansprakelijk indien zij in het bezit zijn van een schriftelijke verklaring waarin hun rechtstreekse onderaannemer bevestigt dat hij geen illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt en zal tewerkstellen.

Nochtans zijn zij in dit geval toch aansprakelijk vanaf het ogenblik dat zij op de hoogte zijn van het feit dat hun rechtstreekse onderaannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. Het bewijs van dergelijke kennis kan een kennisgeving door de inspectie zijn.

2. de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de onrechtstreekse onderaannemers

In geval van een keten van onderaannemers zijn de hoofdaannemer en de intermediaire aannemer die op de hoogte zijn van het feit dat hun onrechtstreekse onderaannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door hun onrechtstreekse onderaannemer nog verschuldigde loon dat betrekking heeft op de arbeidsprestaties verricht in hun voordeel vanaf het ogenblik dat zij op de hoogte waren van voormeld feit. Het bewijs van dergelijke kennis kan een kennisgeving door de inspectie zijn..

Wat wordt bedoeld met kennisgeving door de inspectie?

De sociaal inspecteurs kunnen de opdrachtgever respectievelijk de aannemer schriftelijk in kennis stellen van het feit dat zijn aannemer of onderaannemer, respectievelijk zijn rechtstreekse of onrechtstreekse onderaannemer, één of meer illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt.

Deze kennisgeving vermeldt:

• het aantal en de identiteit van de illegaal verblijvende onderdanen van derde landen waarvan de inspectie heeft vastgesteld dat zij prestaties hebben geleverd in het raam van de activiteiten die de bestemmeling van de kennisgeving laat uitvoeren;
• de identiteit en het adres van de werkgever die de illegaal verblijvende onderdanen van derde landen heeft tewerkgesteld;
• de plaats waar de illegaal verblijvende onderdanen van derde landen de bedoelde prestaties hebben geleverd;
• de identiteit en het adres van de bestemmeling van de kennisgeving.

Een afschrift van de kennisgeving wordt door de sociaal inspecteur gezonden aan de werkgever die de illegaal verblijvende onderdanen van derde landen heeft tewerkgesteld.

De tewerkstellende aannemer of onderaannemer waarop de kennisgeving betrekking heeft, is de zogenaamde “gemelde werkgever”.
De gemelde werkgever moet een afschrift van de kennisgeving aanplakken op de plaats waar de prestaties werden geleverd (zoals vermeld in de kennisgeving).

Doet de gemelde werkgever dit niet, dan moet de hoofdelijk aansprakelijke de aanplakking van de ontvangen kennisgeving verrichten.

Wat zijn concreet de strafbepalingen?

1. Sancties in hoofde van de hoofdelijk aansprakelijke in het algemeen

De hoofdelijk aansprakelijke die het nog verschuldigde loon waarvoor hij hoofdelijk aansprakelijk is niet heeft betaald, wordt bestraft met een sanctie van niveau 2 (het betreft een strafrechtelijke geldboete van 50 tot 500 EUR (x opdeciemen) of een administratieve geldboete van 25 tot 250 EUR (x opdeciemen).

Ook het niet verrichten van de aanplakking van de kennisgeving van de inspectie wordt bestraft met een sanctie van niveau 2.

2. Sancties in hoofde van de opdrachtgever

2.1 Inbreuken door de aannemer

De opdrachtgever, buiten het kader van een onderaanneming, wordt bestraft met een sanctie van niveau 4  wanneer zijn aannemer bepaalde inbreuken pleegt, indien de opdrachtgever voorafgaand aan de door hem gepleegde inbreuk op de hoogte is van het feit dat zijn aannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt. Het bewijs van dergelijke kennis kan een kennisgeving door de inspectie zijn. De sanctie van niveau 4 wordt vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers. Het betreft een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en/of een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6.000 EUR (x opdeciemen) of een administratieve geldboete van 300 tot 3.000 EUR (x opdeciemen). Wanneer de werkgever een rechtspersoon is, bedraagt de strafrechtelijke geldboete 3.000 tot 72.000 EUR (x opdeciemen).

De inbreuken waarover het gaat (die dus gepleegd zijn door de aannemer in zijn hoedanigheid van werkgever) zijn deze waarbij de aannemer in strijd met de wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, op het ogenblik van de tewerkstelling van een onderdaan van een derde land:

• niet vooraf nagegaan heeft of deze over een geldige verblijfsvergunning of een andere machtiging tot verblijf beschikt;
• niet ten minste voor de duur van de tewerkstelling een afschrift of de gegevens van zijn verblijfsvergunning of van zijn andere machtiging tot verblijf beschikbaar gehouden heeft voor de bevoegde inspectiediensten;
• geen aangifte heeft gedaan van de aanvang en de beëindiging van zijn tewerkstelling overeenkomstig de wettelijke en reglementaire bepalingen.

Wat voorgaande drie inbreuken betreft, is de sanctie van toepassing ingeval de verblijfsvergunning of de andere machtiging tot verblijf een vervalsing is en bewezen is dat de werkgever op de hoogte was dat het een vervalsing was.

2.2 Inbreuken door de onderaannemer

De opdrachtgever, binnen het kader van een onderaanneming, wordt bestraft met een sanctie van niveau 4 wanneer de na zijn aannemer rechtstreeks of onrechtstreeks komende onderaannemer bepaalde inbreuken pleegt, indien de opdrachtgever voorafgaand aan de door hem gepleegde inbreuk, op de hoogte is van het feit dat de desbetreffende onderaannemer een of meerdere illegaal verblijvende onderdanen van derde landen tewerkstelt.

Het bewijs van dergelijke kennis kan een kennisgeving door de inspectie zijn. De bepaalde inbreuken die door de onderaannemer als werkgever zijn gepleegd, zijn de hoger opgesomde drie inbreuken.

De sanctie van niveau 4 wordt vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers.

Themadag

Op 20 juni 2019 organiseert LegalNews.be de themadag ‘Ondernemingsstrafrecht’ (incl. boek Larcier) met keuze uit 4 sessies. Tijdens sessie 2 heeft Prof. dr. Kristof Salomez  het over ‘Sociaal straf- en strafprocesrecht: recente evoluties’.