Het verschil tussen ‘willen en ‘kunnen’: De beperkte invloed van de werkgever op de vaccinatiekeuze van de werknemer (Monard Law)

Auteur: Pieter-Jan Desmit (Monard Law)

Publicatiedatum: 15/06/2021

Naar aanleiding van de opstart en de versnelling van de vaccinatiecampagne in de strijd tegen het coronavirus Covid-19, rijst binnen de arbeidsrechtelijke context de vraag in welke mate de werkgever kan eisen dat zijn werknemers zich laten vaccineren en of de werkgever de toegang de werkvloer kan weigeren aan werknemers die weigeren om zich te laten vaccineren.

Het spreekt voor zich dat een werkgever in de mate van het mogelijke het virus buiten de bedrijfsmuren wenst te houden en besmettingen van werknemers door Covid-19 wenst te voorkomen. Binnen het huidig regelgevend kader en met verwijzing naar de huidige standpunten van de bevoegde overheidsdiensten, moet echter worden vastgesteld dat beide vragen negatief moeten worden beantwoord: de werkgever kan zijn werknemers niet verplichten tot vaccinatie, noch de toegang tot de werkvloer voorbehouden aan gevaccineerde werknemers. De beperkingen waarop de werkgever stuit liggen enerzijds in de arbeids- en welzijnswetgeving en anderzijds in de bescherming van de privacy van de werknemers.

1. De werkgever kan zijn werknemers niet tot vaccinatie verplichten

Het staat inmiddels niet meer ter discussie dat de werkgever zijn werknemers niet kan verplichten om zich te laten vaccineren. Er is geen enkele wettelijke basis die de werkgever hiertoe machtigt.

Zoals wij reeds in onze eerdere nieuwsbrieven aangaven, kan de werkgever wél faciliterend optreden en zijn werknemers aanmoedigen om zich te laten vaccineren. Sinds 9 april 2021 kan de werkgever zijn werknemers wijzen op hun recht op klein verlet voor de tijd die nodig is voor hun vaccinatie. De tijd die nodig is voor de vaccinatie wordt met andere woorden op de normale wijze vergoed. Deze maatregel geldt (in eerste instantie) tot 31 december 2021.

Daarnaast is het niet ondenkbaar dat, eens het vaccinatieproces niet langer exclusief door de overheid wordt geregeld, de werkgever zijn werknemers de mogelijkheid aanbiedt om zich tegen Covid-19 te laten vaccineren. Volgens de huidige berichtgeving zal de vaccinatie tegen Covid-19, naar analogie met het griepvaccin, een jaarlijks gegeven worden. In die zin zou het logisch zijn dat het Covid-19-vaccin, net zoals het griepvaccin, niet als een belastbaar loonvoordeel wordt beschouwd door de RSZ en de fiscus.

In het kader van de opstart van de vaccinatiecampagne werd er voorgesteld om werknemers bijkomend te motiveren om zich te laten vaccineren door de vaccinatie te koppelen aan een individuele premie. Hoewel er in eerste instantie voorzichtig werd geargumenteerd dat deze aanmoedigingspremie de toets met de principes inzake discriminatie en gegevensbescherming zou kunnen doorstaan, wordt inmiddels algemeen aanvaard dat de toekenning van een individuele vaccinatiepremie een schending uitmaakt van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’) en bijgevolg niet kan worden toegekend.

Hoewel er in juridische middens nog wordt gediscussieerd over de (theoretische) mogelijkheid om een collectieve premie toe te kennen (de zogenaamde niet-recurrente, resultaatsgebonden voordelen), zal dit in de praktijk geen kans op slagen hebben. Het bonusplan moet namelijk voorafgaand worden goedgekeurd door de Algemene Directie Collectieve Arbeidsbetrekkingen van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg (‘FOD WASO’). De FOD WASO heeft recentelijk via haar website meegedeeld dat de toekenning van niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen op basis van het behalen van een bepaalde vaccinatiegraad niet strookt met de AVG. Een dergelijk bonusplan zal met andere woorden volgens de huidige richtlijnen van de FOD WASO niet worden goedgekeurd.

2. Het weigeren van de toegang voor niet-gevaccineerde werknemers

In reactie op de berichtgeving dat een aanzienlijk percentage van de bevolking (sommige media spreken van 30%) zich niet zou willen laten vaccineren, wordt geopperd dat de werkgever het recht moet hebben om, in het kader van zijn preventieplicht onder de welzijnswetgeving, niet-gevaccineerde werknemers de toegang tot de werkvloer te ontzeggen.

Ons inziens is deze maatregel niet haalbaar wegens te verregaand. De werkgever die een werknemer de toegang tot de werkvloer weigert omdat hij niet werd gevaccineerd, komt zijn verplichtingen in het kader van de welzijnswetgeving na ten koste van andere verplichtingen die op hem rusten, zoals het verschaffen van werk en het respecteren van de privacy van zijn werknemers.

In het kader van de welzijnswetgeving rust er zowel op de werkgever als op de werknemer een inspanningsverbintenis om – kort samengevat – de veiligheid en de gezondheid van de andere aanwezigen op de werkvloer te bevorderen. Een inspanningsverbintenis impliceert dat de schuldenaar de nodige inspanningen zal leveren om het gewenst resultaat te behalen, zonder het behalen van het resultaat te garanderen. De vraag of de werkgever en de werknemer slechts slagen in deze inspanningsverbintenis indien zij respectievelijk de toegang tot de onderneming weigeren aan niet-gevaccineerde werknemers en zich laten vaccineren, moet negatief worden beantwoord.

Met verwijzing naar artikel 2 van het ministerieel besluit d.d. 28 oktober 2020 kan worden vastgesteld dat werkgever en werknemer voldoen aan hun inspanningsverbintenis indien zij (1) de preventiemaatregelen uit de Generieke Gids, aangevuld met maatregelen op sectoraal of ondernemingsniveau naleven en/of (2) andere passende maatregelen nemen die een soortgelijke bescherming bieden. De maatregelen van de Generieke Gids, waaronder onder andere het naleven van de ‘social distancing’ en het voorzien van hygiënemaatregelen, zijn minder verregaand dan het weigeren van de toegang aan niet-gevaccineerden of zich laten vaccineren. Deze maatregelen zijn met andere woorden niet noodzakelijk om te voldoen aan de inspanningsverbintenis die op de werkgever en werknemer rusten in het kader van de welzijnswetgeving.

Bovendien moet worden vastgesteld dat als de werkgever toch meer verregaande maatregelen zou willen nemen door de toegang tot de onderneming te weigeren aan niet-gevaccineerden, hij hierdoor tekort schiet aan andere verplichtingen die op hem rusten, zoals de verplichting om werknemers van arbeid te voorzien. Deze verplichting geldt onverminderd ten aanzien van niet-gevaccineerde werknemers aangezien zij geenszins arbeidsongeschikt zijn.

Ten slotte moet worden vastgesteld dat de voorgestelde maatregel in de praktijk niet uitvoerbaar is zonder de AVG te schenden. Alvorens de werkgever niet-gevaccineerde werknemers kan weigeren, dient hij te weten welke werknemers zich niet hebben laten vaccineren. Een dergelijke verwerking van gezondheidsgegevens wordt door de verordening niet toegelaten. Hoewel het verbod niet geldt indien de verwerking van de gegevens noodzakelijk is omwille van redenen van algemeen belang op het gebied van volksgezondheid, zal deze uitzondering o.i. in casu niet van toepassing zijn.

Ten eerste moet, eens iedereen de mogelijkheid heeft gehad om zich te laten vaccineren, op het niveau van de overheid een evaluatie worden gemaakt van het gevaar dat Covid-19 nog vormt voor de volksgezondheid. Er kan worden aangenomen dat het gevaar dat het virus vormt, elke dag afneemt naarmate er zich meer mensen laten vaccineren. Met andere woorden, de grootschalige vaccinatie van de (werkende) bevolking, beperkt het risico van Covid-19 voor de volksgezondheid. Daarnaast moet worden geconcludeerd dat tenzij de overheid een algemene registratieverplichting oplegt, de registratie van het al dan niet gevaccineerd zijn op het niveau van afzonderlijke ondernemingen niets zal bijbrengen voor de volksgezondheid. Zowel de FOD WASO als de Gegevensbeschermingsautoriteit hebben reeds aangegeven dat de werkgever die de werknemer verplicht informatie te verschaffen over het al dan niet gevaccineerd zijn, een inbreuk pleegt op de privacy van de betrokken werknemers.

Samengevat, de werkgever kan de toegang tot de onderneming niet ontzeggen aan werknemers die niet gevaccineerd zijn noch moet een werknemer zich laten vaccineren om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de welzijnswetgeving. Indien de werkgever de toegang toch ontzegt aan deze groep werknemers, miskent hij zijn andere verplichtingen die verbonden zijn aan zijn hoedanigheid van werkgever.

Lees hier het originele artikel