Drie voor de prijs van één: de mogelijkheid tot cumul van schadevergoedingen bij meervoudige discriminatie (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Yasin Gürbüz Lemstra (GD&A Advocaten)

Er is geen ontkennen aan de groeiende tendens in de rechtspraak om beschermings- en schadevergoedingen te cumuleren wanneer een werknemer zich beroept op meerdere beschermde criteria. Zo oordeelde ook het Arbeidshof te Antwerpen in het arrest van 4 januari 2024. Ondertussen heeft de wetgever ervoor gezorgd dat meervoudige discriminatie vaste voet in de aarde heeft verkregen.

Vroegere regeling

In het verleden gingen de arbeidshoven en -rechtbanken eerder behoedzaam om met de mogelijkheid tot cumul tussen verschillende beschermings- en schadevergoedingen. De reden daarvoor was dat de verschillende regelgevingen nauw met elkaar verweven waren waardoor de geboden bescherming identiek werd geacht.

In het geval van een ontslag van een zwangere werkneemster bijvoorbeeld, was een deel van de rechtspraak om voormelde reden van oordeel dat de beschermingsvergoeding in kader van de opname van moederschapsrust uit de Arbeidswet niet kon gecumuleerd worden met de schadevergoedingen uit de antidiscriminatiewetgeving.[1]

Andere rechtspraak daarentegen benadrukte het gebrek aan een uitdrukkelijk cumulatieverbod en zag wel een verschil in finaliteit: waar de moederschapsbescherming uit de Arbeidswet zich beperkte tot het garanderen van het goede verloop van de zwangerschap van de werkneemster, gaat de Genderwet veel ruimer door een bescherming te voorzien voor zowel mannen als vrouwen tegen discriminatie op basis van geslacht. Wanneer de werkneemster twee afzonderlijke schades kon aantonen, werd de cumul aldus door sommige wel toegelaten.[2]

Dit zorgde voor dubbelzinnige rechtspraak.

Actualisatie van de antidiscriminatiewetgeving

Ondertussen heeft de wetgever meerdere wijzigingen doorgevoerd teneinde de antidiscriminatiewetgeving te actualiseren in het licht van de maatschappelijke ontwikkelingen alsook de evoluties binnen het juridisch landschap.

Er kan worden verwezen naar twee wetswijzigingen, in werking getreden met ingang van 30 juli 2023[3] resp. 28 april 2024[4], die onder meer de volgende nieuwigheden inhielden:

• Een vervanging of een uitbreiding van de huidige beschermde criteria: zo is ‘seksuele geaardheid’ gewijzigd naar ‘seksuele oriëntatie’ en ‘geslachtsverandering’ naar ‘medische of sociale transitie’. Het criterium ‘sociale afkomst’ werd verruimd naar “sociale afkomst of toestand’ en er werd een nieuw criterium toegevoegd, m.n. ‘het volgen van een vruchtbaarheidsbehandeling / programma voor medische begeleide voortplanting’;
• De wettelijke erkenning van meer discriminatievormen: thans zijn ‘meervoudige discriminatie’, ‘discriminatie door associatie’ en ‘discriminatie op grond van een vermeend kenmerk’ wettelijk ingeschreven;
• Een wijziging van de burgerlijke sancties: mogelijkheid tot het gerechtelijk opleggen van positieve maatregelen, aanpassingen van bedragen van de forfaitaire schadevergoedingen alsook de uitdrukkelijke mogelijkheid tot cumul van schadevergoedingen ingeval van meervoudige discriminatie.

‘Nieuwe’ vormen van discriminatie

Thans is er uitdrukkelijk erkenning gegeven aan meervoudige discriminatie waarbij de regelgeving twee verschillende vormen onderscheidt, beide gekenmerkt door de samenloop van twee of meerdere beschermde criteria:

• Cumulatieve meervoudige discriminatie betreft het individu die in dezelfde context en door dezelfde dader wordt gediscrimineerd om meerdere beschermde criteria: bijvoorbeeld een oudere mannelijke kandidaat wordt geweigerd omdat hij volgens de werkgever niet zal passen in het team van jonge vrouwelijke medewerkers. De beschermde criteria zijn hier wel scheidbaar, het volstond dat hij man was dan wel oud was opdat hij niet zou zijn gekozen.
• Intersectionele meervoudige discriminatie betreft de persoon die gelijktijdig gediscrimineerd wordt vanwege meerdere kenmerken die samenvallen, waarbij de discriminatie hem alleen treft omdat deze persoon die kenmerken tegelijk vertoont: een luxehotel weigert een vrouw van Aziatische afkomst de toegang omdat men vermoedt dat zij seksuele diensten zou verlenen aan klanten. In tegenstelling tot cumulatieve discriminatie, zijn de beschermde criteria in dit geval onscheidbaar: als de betrokkene een man van Aziatische afkomst was of een vrouw van Europese afkomst, was haar de toegang niet geweigerd.

In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat meervoudige discriminatie zowel binnen als tussen de antidiscriminatiewetten kan bestaan.[5] Gelet het verschil in rechtvaardigingsgronden afhankelijk van het beschermd criterium, stelt de memorie van toelichting ook dat steeds het meest gunstige rechtvaardigingsstelsel van toepassing zal zijn.[6]

Daarnaast zijn in de regelgeving nu ook twee vormen van discriminatie ingeschreven die doelen op de situatie waarin een persoon wordt gediscrimineerd op basis van een beschermd criterium zonder dat hij zelf over dat criterium beschikt:

• Discriminatie door associatie verwijst naar de situatie waarin een individu wordt gediscrimineerd vanwege zijn nauw verwantschap met een persoon dat een beschermd criterium bezit: bijvoorbeeld de werknemer die wordt gediscrimineerd op basis van zijn echtgenote uit een etnische minderheid of de werkneemster die wordt gediscrimineerd wegens de zorg voor haar gehandicapte zoon.
• Discriminatie op basis van een vermeend criterium doelt dan weer op de situatie waarin een persoon wordt gediscrimineerd omwille van de assumptie dat hij een beschermde eigenschap heeft zonder hier werkelijk over te beschikken: bijvoorbeeld de persoon die deelneemt aan een LGBTQIA+ actie en vervolgens wordt gediscrimineerd omwille van de (vermeende) seksuele oriëntatie.

Bespreking van het arrest Arbeidshof te Antwerpen van 4 januari 2024

Het Arbeidshof diende zich te buigen over een pas bevallen werkneemster die tijdens haar moederschapsrust een attest van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte indiende, doch daags nadien wordt ontslagen. De werkgever sprak van een reorganisatie door economische noodzaak, waarbij hij verwees naar de coronacrisis en de impact ervan op zowel de omzet als het personeelsbestand.

De werkneemster in kwestie voerde een driedubbele schadevergoeding wegens discriminatie aan, bestaande uit:

• Een forfaitaire beschermingsvergoeding ten belope van zes (6) maanden loon in kader van de opname van moederschapsrust (artikel 40 Arbeidswet[7]);
• Een forfaitaire schadevergoeding ten belope van zes (6) maanden loon wegens discriminatie op grond van geslacht (artikel 5, 5° Genderwet[8]);
• Een forfaitaire schadevergoeding ten belope van zes (6) maanden loon wegens discriminatie op grond van gezondheidstoestand (artikel 4, 6° Antidiscriminatiewet[9]) .

Wat betreft de beschermingsvergoeding in kader van de opname van moederschapsrust, was het Arbeidshof van mening dat de werkgever niet kon aantonen dat de ingeroepen (economische) ontslagmotieven volledig vreemd waren aan de zwangerschap van de werkneemster. De ontslagreden kwam er immers – minstens gedeeltelijk – op neer dat de werkgever de loonkost van het gewaarborgd loon tijdens de ziekte van betrokkene wilde vermijden. Daar de ziekte verband hield met de bevalling, achtte het Arbeidshof de beschermingsvergoeding verschuldigd.

In het verlengde daarvan, stelde het Arbeidshof ook dat wanneer een ontslag in strijd is met artikel 40 Arbeidswet deze in beginsel ook een verboden discriminatie op grond van geslacht uitmaakt in de zin van de Genderwet. Bovendien kon de werknemer een omkering van de bewijslast bewerkstelligen door op basis van o.m. de timing van het ontslag een vermoeden van discriminatie aan te tonen. Daar de werkgever het vermoeden van discriminatie evenmin kon weerleggen, werd de werkgever tevens veroordeeld tot betaling van de schadevergoeding uit de Genderwet.

Op gelijke wijze kon de werknemer een vermoeden van discriminatie vanwege de gezondheidstoestand aantonen, waarbij de werkgever er wederom niet in slaagde om deze te weerleggen en bijkomend werd veroordeeld tot een schadevergoeding in kader van de Antidiscriminatiewet.

Het Arbeidshof sprak zich navolgend ook uit over de mogelijkheid tot cumul.

Hierbij kwam het Hof tot de vaststelling dat de cumul van de beschermings- en schadevergoedingen altijd al mogelijk was en thans ook uitdrukkelijk is bevestigd door de werkgever.

Daarbij haalde het Hof – ondanks het nog niet van toepassing zijn op het geschil in kwestie – het nieuwe artikel 18, §2, 3° en 4° van de Antidiscriminatiewet aan, hetgeen bepaalt dat de rechter een oordeel dient te vellen over de opportuniteit van een cumulatie van de forfaitaire schadevergoedingen in geval van meervoudige discriminatie. Rekening houdend met het feit dat de werkneemster op gemotiveerde wijze verschillende schades aantoont en de werkgever geen redenen had aangevoerd tegen de cumul van vergoedingen, die anders waren dan de betwisting van de verschuldigdheid van de vergoeding zelf, achtte het Hof de cumul opportuun. De werkgever werd veroordeeld tot een schadevergoeding wegens meervoudige discriminatie ten belope van twaalf (12) maanden loon alsook wegens schending van de toepasselijke ontslagbescherming ten belope van zes (6) maanden loon, aldus in totaal achttien (18) maanden loon, zijnde 68.024,94 euro.

Opletten dus voor de werkgevers…

Lokale besturen in hun hoedanigheid van (publieke) werkgever vallen evenzeer onder het toepassingsgebied van de antidiscriminatiewetgeving.

Uit voorgaande bespreking blijkt dat lokale besturen er alle belang bij hebben om het risico op een vordering wegens (meervoudige) discriminatie in het achterhoofd te houden, aangezien de schadevergoedingen die eruit voortvloeien hoog kunnen oplopen.

Ondanks dat in eerste instantie het (ex-) personeelslid de bewijslast voor discriminatie draagt, kan de werknemer de bewijslast op eerder eenvoudige wijze omkeren wanneer het vermoeden van discriminatie kan worden geleverd. Gelet de thans uitdrukkelijke erkenning van meervoudige discriminatie zullen werkgevers niet enkel ernstig moeten nadenken om gemotiveerde grieven aan te brengen tegen de vordering van discriminatie zelf, maar ook tegen de aangevoerde cumul.

***

Verregaand of niet, de wetgever geeft een duidelijk signaal richting een nog meer vooruitstrevend en beschermend wetgevingsinstrumentarium.

[1] Arbh. Bergen 15 maart 2013; Arbh. Brussel 3 september 2014; Arbrb. Brussel 29 juni 2015.

[2] Arbrb. Nijvel 10 maart 2016; Arbh. Bergen 26 oktober 2018.

[3] Wet houdende wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie en van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 20 juli 2023.

[4] Wet tot wijziging van de arbeidswet van 16 maart 1971 en van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, tot instelling van een bescherming voor de werkneemsters en de werknemers die van het werk afwezig zijn om een vruchtbaarheidsbehandeling of een programma van medisch begeleide voortplanting te volgen, BS 18 april 2024.

[5] MvT bij het wetsontwerp houdende wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie en van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, Parl. St. Kamer 2022-23, 55-3366/001, p18

[6] Ibid., 9.

[7] Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.

[8] Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007.

[9] Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007.

Bron: GD&A Advocaten