De werkgever in het labyrint van de Wet Private Opsporing: of hoe hij zonder draad van Ariadne tegen de muren aanloopt (Cygnus Advocaten)

Auteur: Cygnus Advocaten

Over de verplichtingen die gelden voor de werkgever ingevolge de Wet Private Opsporing, de onduidelijkheden die hierbij opduiken en de juridische onzekerheid waarmee een werkgever wordt geconfronteerd bij een onderzoek op de werkvloer.

De Wet van 18 mei 2024 tot regeling van de Private Opsporing (Wet Private Opsporing) kent talloze onduidelijkheden, wat ervoor gezorgd heeft dat ondertussen al menig jurist inkt heeft laten vloeien over de toepassing van deze Wet binnen een arbeidsrelatie en de stringente verplichtingen waaraan een werkgever zich al dan niet dient te houden. De meeste bepalingen van de Wet zijn al van kracht sedert 16 december 2024. Tijd brengt raad, maar in het geval van de Wet Private Opsporing blijkt het tegenovergestelde. De vele interpretatievragen blijven na één jaar inwerkingtreding jammer genoeg bestaan, wat rechtsonzekerheid in de hand werkt.

De volledige Wet Private Opsporing is van openbare orde, wat impliceert dat schendingen van haar bepalingen kunnen leiden tot absolute nietigheid. Resultaten van een onderzoek, gevoerd naar aanleiding van bijvoorbeeld een ontslag, kunnen dus nietig worden verklaard en bijgevolg als onbestaande worden beschouwd. Hierdoor verdwijnt het bewijs van de ontslagreden als sneeuw voor de zon, wat nefast is bij, bijvoorbeeld, een ontslag om dringende reden.

In dit artikel proberen we u wegwijs te maken in het labyrint en geven we enkele aandachtspunten mee indien u als werkgever zou beslissen om een onderzoek naar een werknemer te houden in het kader van een onderbouwing van een ontslag.

Eerste stap: ga na of de Wet Private Opsporing wel van toepassing is

De Wet Private Opsporing is van toepassing op elke “activiteit van private opsporing”. Voor dit begrip gelden vier cumulatieve voorwaarden:

1. de activiteit wordt uitgevoerd door een natuurlijk persoon (dit is de “privaat onderzoeker”);
2. de activiteit wordt uitgevoerd in opdracht van een opdrachtgever (natuurlijke of rechtspersoon);
3. de activiteit bestaat uit het verzamelen van inlichtingen verkregen door de verwerking van informatie over natuurlijke of rechtspersonen of aangaande de toedracht van door hen begane feiten;
4. de activiteit heeft als doel om de verzamelde inlichtingen te verschaffen aan de opdrachtgever om diens belangen in het kader van een effectief of mogelijk conflict te vrijwaren of om verdwenen personen of verloren of gestolen goederen op te sporen.

U voelt al meteen aan dat dit geen ver-van-mijn-bed-show is binnen de context van een arbeidsrelatie: wanneer een werkgever bijvoorbeeld aan zijn HR-verantwoordelijke vraagt om een onderzoek te houden naar een werknemer in het kader van een (mogelijk) ontslag om dringende reden – hij wenst immers eerst zekerheid alvorens te ontslaan! – dan is dat in principe een activiteit van private opsporing.

De Wet bevat een tiental uitzonderingen van activiteiten die, hoewel ze onder de definitie van activiteit van private opsporing vallen, toch van het toepassingsgebied worden uitgesloten. Het gaat dan bijvoorbeeld om beroepsactiviteiten van een notaris, een advocaat, een gerechtsdeurwaarder, een wettelijke auditor maar ook activiteiten en beroepen die specifiek gericht zijn op het identificeren, analyseren en afhandelen van cyberveiligheidsincidenten.

Ook “de activiteiten uitgeoefend voor rekening van de opdrachtgever ter uitvoering van wettelijke verplichtingen of opdrachten die niet als eigen doel private opsporing nastreven, maar slechts een gevolgtrekking zijn van deze verplichtingen en opdrachten” vormen een uitzondering. In de context van een arbeidsrelatie kunnen we hierbij denken aan een onderzoek dat door de preventie-adviseur wordt gehouden naar aanleiding van een ernstig arbeidsongeval en waarbij een omstandig verslag moet worden opgesteld, of onderzoeken in het kader van de klokkenluidersreglementering. Zodra echter de resultaten van dat onderzoek verder worden gebruikt dan ter uitvoering van de wettelijke verplichtingen of opdrachten, is de Wet Private Opsporing wél van toepassing. Stel bijgevolg dat uit een onderzoek naar een ernstig arbeidsongeval blijkt dat een bepaalde collega een onverantwoorde, risicovolle handeling heeft gesteld die aan de basis lag van het arbeidsongeval, en u wenst als werkgever de resultaten van dat onderzoek te gebruiken in het kader van een ontslag van die werknemer, dan zal de Wet Private Opsporing wél van toepassing zijn.

Tweede stap: is er een vergunningsplicht?

Zodra u als werkgever weet dat u een activiteit verricht waarop de Wet Private Opsporing van toepassing is, moet u nagaan welke verplichtingen moeten worden nageleefd. De eerste te verifiëren verplichting is of er een vergunningsplicht van toepassing is.

Elke natuurlijke of rechtspersoon die activiteiten van private opsporing aanbiedt aan derden of uitoefent voor derden of zich als dusdanig bekend maakt, moet over een vergunning beschikken. Men denkt hierbij aan de klassieke privédetective. Maar ook binnen het bedrijf van de werkgever kan de vergunningsplicht opduiken, met name als er sprake is van een “interne dienst”, dit is elke dienst die door een natuurlijke of rechtspersoon ten eigen behoeve wordt georganiseerd voor het op structurele wijze uitoefenen van activiteiten van private opsporing of zich als dusdanig bekend maakt. “Op structurele wijze” wordt verder niet omschreven, zodat ook op dit punt opnieuw onzekerheid om de hoek loert.

En laat u niet misleiden: een “interne dienst” kan al bestaan uit één persoon. Het veronderstelt dan wel dat de activiteit van private opsporing vervat is in de taakbedeling van minstens één medewerker. Heeft u aldus een HR-afdeling die zich op structurele wijze bezig houdt met het verzamelen van inlichtingen in het kader van een effectief of mogelijk conflict, dan moet deze dienst over een vergunning beschikken. Elk lid moet over een identificatiekaart beschikken.

In de Wet Private Opsporing wordt de personeelsdienst uitdrukkelijk uitgesloten van de vergunningsplicht op het moment dat deze dienst een “incidentenonderzoek” zou houden naar een collega-werknemer. Probleem is echter dat het begrip “personeelsdienst” niet gedefinieerd wordt en de grens dus bijzonder vaag is, zeker als in die dienst een persoon zou zitten die zich wél op gestructureerde wijze bezig houdt met private opsporing. Bovendien is de personeelsdienst wél aan een vergunningsplicht onderhevig wanneer het incidentenonderzoek betrekking zou hebben op derden. Een onderzoek naar, bijvoorbeeld, een freelancer binnen het bedrijf, is een onderzoek naar een derde, en dus onderhevig aan de vergunningsplicht. Alle andere bepalingen die verbonden zijn aan het uitvoeren van opsporingsactiviteiten blijven overigens wel verplicht voor de personeelsdienst.

Wilt u als werkgever het zekere voor het onzekere nemen, zorg er dan voor dat het onderzoek wordt gehouden door een externe onderneming (een privédetective) of een interne dienst die beschikt over een vergunning.

Derde stap: papierwerk vóór de opstart

De Wet Private Opsporing vereist dat elke werkgever over een intern reglement beschikt voor onderzoeken naar werknemers, ongeacht de grootte van de onderneming of het aantal werknemers. De opdrachthouder (een privédetective of interne dienst) die gevraagd wordt om een onderzoek naar een werknemer te houden, mag geen opdracht aanvaarden als de toelating om een dergelijke opsporing uit te voeren, evenals de nadere regels voor private onderzoeken op de werkvloer, niet uitdrukkelijk en transparant zijn vastgelegd in een reglement. Dit kan worden geregeld via een cao, het arbeidsreglement of een beslissing van de ondernemingsraad. Anders dan alle andere bepalingen van de Wet Private Opsporing die al in voege zijn sedert 16 december 2024, vormt het artikel inzake het intern reglement een uitzondering hierop: u heeft als werkgever nog de tijd tot uiterlijk 16 december 2026 om zo’n intern reglement te implementeren.

Het opstarten van een activiteit van private opsporing kan niet gebeuren zonder dat een onderzoeksopdrachtdocument wordt opgesteld. Dit is een document met een aantal verplichte vermeldingen, dat moet worden ondertekend door de opdrachthouder en de opdrachtgever. Wordt het onderzoek gehouden door een interne dienst, dan volstaat een opdrachtenregister (tenzij de onderzoeker van de interne dienst een onderzoek voert voor een opdrachtgever die niet zijn werkgever is (bijvoorbeeld in het kader van een groep van ondernemingen)).

>Vierde stap: het interview

Bij het houden van een “interview”, het verhoor van een werknemer, moeten een aantal specifieke rechten, net zoals bij een politieverhoor, gevrijwaard worden:

1. de bevraagde werknemer moet zijn toestemming met het interview verlenen;
2. de privaat onderzoeker moet zich onthouden van elke vraag, suggestie, dreiging of andere handeling waardoor de bevraagde persoon de indruk kan krijgen dat hij zijn antwoorden niet in volledige vrijheid kan formuleren;
3. de privaat onderzoeker moet de bevraagde informeren vóór het interview.

Daarom wordt aangeraden om te werken met een informatiebrief waaraan een toestemmingsformulier is gevoegd. In de brief moet de te bevragen werknemer worden geïnformeerd over:

1. de reden van het interview;
2. het doel van de verklaringen en de identiteit van de opdrachtgever;
3. dat de bevraagde niet verplicht is om op de vragen te antwoorden;
4. dat hij het recht heeft het verslag na te lezen en te verbeteren;
5. dat hij een afschrift kan verkrijgen van het interviewverslag;
6. dat hij niet verplicht is het verslag te ondertekenen;
7. dat hij kan worden bijgestaan door een persoon naar keuze;
8. dat hij op ieder moment een einde kan stellen aan het interview.

Vijfde stap: afsluiting van het dossier

Ook met oog op het afsluiten van het onderzoek gelden er strikte bepalingen. Zo legt de Wet Private Opsporing op om uiterlijk één maand na de laatste onderzoekdaad een schriftelijk onderzoeksrapport over te maken aan de opdrachtgever. De opdrachtgever heeft vervolgens 30 dagen nadat het eindrapport werd overgemaakt, om er gevolg aan te geven (dit is ruim te interpreteren: ontslag, tuchtsanctie, maar ook bewaren in het personeelsdossier).

De opdrachtgever moet de genomen beslissing binnen de termijn van 30 dagen communiceren aan de opdrachthouder. Bij verdere wens tot gevolg, moet de opdrachthouder de betrokkene en elke andere identificeerbare persoon over wie in het rapport persoonsgegevens verwerkt zijn, onverwijld en schriftelijk in kennis stellen (en hem onder meer inlichten over het recht tot inzage, recht tot aanvulling, begin- en einddatum private opsporing, enz.). Desgevallend moeten de aangevulde of gewijzigde persoonsgegevens in een navolgend rapport worden vermeld. Dit rapport moet dan binnen de maand aan de opdrachtgever worden bezorgd.

Sancties

Tot slot rijst de vraag naar mogelijke sancties bij schending van de Wet. De sanctieambtenaar van de FOD Binnenlandse Zaken, meer bepaald de Algemene Directie Veiligheid en Preventie, beschikt over een arsenaal van administratieve sancties gaande van een waarschuwing, het voorstellen van een minnelijke schikking of een administratieve geldboete. Los van deze administratieve sancties, lijken ons de burgerlijke consequenties voor een arbeidsrechtbank nog belangrijker.

De Wet bepaalt dat de rechter soeverein oordeelt over de bewijswaarde die aan de bevindingen van een privaat opsporingsonderzoek kan worden toegekend. Hiermee wordt de indruk gewekt dat de rechter over een beoordelingsmarge beschikt wanneer deze in een dossier wordt geconfronteerd met bewijs dat in strijd met de Wet private Opsporing werd bekomen. Die mogelijkheid tot soevereine beoordeling valt echter moeilijk te rijmen met het artikel 5 van de Wet Private Opsporing, dat bepaalt dat de Wet Private Opsporing volledig van openbare orde is. Bij een schending van een wet van openbare orde is een rechter verplicht de nietigheid op te werpen. Dit maakt dat een verkeerde toepassing van de Wet Private Opsporing aanzienlijke gevolgen kan hebben, die mogelijks als onredelijk kunnen worden beschouwd gezien de vele interpretatievragen die tot op heden onbeantwoord zijn gebleven. Een wetgevend initiatief ter verduidelijking van de Wet Private Opsporing dringt zich aldus op.

Gelet op de diverse verplichtingen die de Wet Private Opsporing met zich meebrengt, raden wij aan om als werkgever omzichtig te werk te gaan bij elk onderzoek naar een werknemer. Wij kunnen u uiteraard bijstaan bij de concrete implementatie van de Wet Private Opsporing en ervoor zorgen dat uw interne procedures op deze Wet zijn afgestemd.

Bron: Cygnus Advocaten