De advocaat als werknemer: een teken van moderniteit of net niet? (Pieter de Koster)

Auteur: Pieter De Koster

In België zijn advocaten tot op vandaag zelfstandigen, en sinds een tijd ook ondernemers.

Advocaten kunnen tot op vandaag geen werknemers zijn, want zij kunnen hun beroep niet in enige band van ondergeschiktheid uitoefenen zonder hun onafhankelijkheid in het gedrang te brengen.

1.

Op 21 december jl. heeft de Orde van Vlaamse Balies (‘OVB’) in haar algemene vergadering bij meerderheid beslist om van deze regel af te stappen en toe te laten dat advocaten hun beroep kunnen (niet moeten) uitoefenen als werknemer.  Zoals voor onze nationale voetbalploeg geldt allicht ook hier dat er  – weliswaar geen 11 miljoen  – opinies zijn over dit vraagstuk, maar zeker 12.000 opinies (ong. het aantal advocaten aan de Vlaamse balies).

Aangezien het hier gaat over sociaal statuut en sociale bescherming van professionelen is het daarbij ogenschijnlijk vanzelfsprekend dat vooral advocaten met enige affiniteit of ervaring op dit domein hun stem laten horen.  Zo ook hier.

2.

Persoonlijk denk ik dat deze omwenteling (want dat is het zeker) niet echt een teken van moderniteit is, zoals door de voorstanders wordt beweerd, maar integendeel een vlucht achteruit. Wat zijn de belangrijkste argumenten van de voorstanders van deze omwenteling? Naast de inhoudsloze vaststelling dat een verplicht zelfstandigenstatuut een anachronisme zou zijn, hoor ik samenvattend zeggen dat een werknemersstatuut de beweerde ‘braindrain’ uit de advocatuur kan stoppen, en ook kan zorgen voor een verstevigde ‘gender equality’ (lees bestendigde vervrouwelijking) aan de balie.

3.

Vooreerst de ‘braindrain’. Er wordt beweerd dat vele jongere advocaten niet lang(er) aan de balie hun beroep wensen uit te oefenen. Ik betwijfel of die premisse correct is want het aantal advocaten an sich stijgt nog steeds gestaag[1]. Trouwens, met meer dan 18.000 advocaten in België zijn we echt wel goed gezegend met confraters in vergelijking met de ons omringende EU landen. België heeft 1.52 advocaten per 1.000 inwoners, terwijl dat in Nederland 1 is, in Frankrijk 1.02. Enkele Zuid-Europese landen doen beter (Italië met 4 advocaten per 1.000 inwoners, Spanje en Portugal met 3.1), en ook enkele andere doen marginaal wat beter dan België (UK met 2.2, en Duitsland met 1.95)[2].

Wat er ook van zij, indien er dan al een braindrain is, lijkt men de oorzaak te leggen bij de onzekerheid en de gebrekkige sociale bescherming inherent aan het zelfstandigenstatuut.  Ligt de beweerde ‘drain’ uit de advocatuur hieraan?

4.

Daarenboven, zo zegt men, worden vrouwelijke confraters afgeschrikt door het beroep als zelfstandige: ‘de aanpassing [om ook advocaten als bedienden te laten werken] is nuttig om de toegang tot een carrière binnen het beroep voor vrouwen te faciliteren’. Zij kiezen vroeg in hun carrière voor een ander pad (in de bedrijfswereld en bij de overheid) beweerdelijk omwille van meer sociale bescherming en zekerheid[3].

Toch enkele kanttekeningen hierbij. De populaire wijsheid dat vrouwelijke advocaten relatief snel de balie verlaten en dat er dus een manifeste ondervertegenwoordiging is van vrouwelijke confraters aan de balie moge intuïtief correct zijn, maar de cijfers zijn toch wat genuanceerder: in België zijn 45% van de tableau-advocaten vrouwen, in Frankrijk is dat 67%, in Nederland 45%, in Italië 49%, en in de UK 51%. Negatieve uitschieters zijn Duitsland (36%) en Denemarken (37.5%)[4]. In tijdsperspectief zien we wel dat deze cijfers gunstig evolueren, want sinds 2010 is er voor elk betrokken land een verhoging van minstens 5-7% in participatiegraad van vrouwelijk confraters[5]. Dat gaat misschien traag, maar toch zeker vooruit.

Ik opper dat de (overigens onbetwiste en te betreuren) uitstap van vele vrouwelijke confraters uit het beroep weinig te maken heeft met hun sociaal statuut. Ruimer, in rechtsvergelijkend perspectief, geven bovenstaande cijfers ook geen eenduidig beeld: het sociaal statuut van advocaten (werknemer in één land, zelfstandige in een ander) lijkt helemaal niet bepalend voor de vermelde maatschappelijke ontwikkelingen (braindrain en gender spread).

Kernpunt is dat hier beweringen worden gelanceerd als argumenten (braindrain en vrouwonvriendelijke balie) die niet echt statistisch of cijfermatig worden onderbouwd, maar eerder worden tegengesproken door betrouwbaar bronnenmateriaal. U weet wat de gevolgen hiervan zijn in de logica: indien de premisse niet klopt, kan de redenering in haar gevolgen niet standhouden.

5.

De grote boosdoener voor deze vermeende negatieve ontwikkelingen in de beroepsgroep van de advocatuur is dus de ‘onzekerheid en gebrekkige sociale bescherming’.

Het is niet echt duidelijk wat men hiermee bedoelt. Men mag veronderstellen dat het gaat om de basisprestaties in sociale zekerheid en om vormen van ‘bescherming’ lopende de uitvoering van de overeenkomst of de job.

Wat er ook van zij, deze bewering lijkt een betwistbare beoordeling van het statuut zelfstandigen, en een miskenning of onwetendheid inzake ontwikkelingen op het terrein.

Inderdaad, wat het eerste betreft, is de groeiende convergentie in dekking en prestaties tussen de onderscheiden stelsels van de sociale zekerheid (als solidariteitsmechanisme en risico dekking) over het voorbije decennium echt wel opvallend. De meeste dagelijkse risico’s van het leven (ziekte, ongeval, hospitalisatie, werkonderbreking, einde loopbaan) zijn ofwel vergelijkbaar gedekt door de respectieve stelsels of kunnen via de verzekeringsmarkt worden afgedekt tegen aanvaardbare kost (inkomenswaarborg). So, what’s the problem?

De beweerde gebrekkige ‘sociale bescherming’ dan.  Men kan veronderstellen dat hier wordt gedacht aan de onderscheiden (sommige erg recente[6]) maatregelen van overheidswege in het arbeidsrecht die aan werknemers toelaten te opteren voor allerhande vormen van voltijdse/deeltijdse schorsing van de arbeidsovereenkomst om beslissingen of ontwikkelingen in het privé-leven beter op te vangen. Voorbeeld zijn alle thematische verloven, gebonden aan privé-gebeurtenissen of beslissingen uit het privé-leven (geboorte, opgroei, ziekte, begeleiding van een naaste, etc).    Gaat het erom dat deze mechanismen van flexibiliteit niet beschikbaar zouden zijn als zelfstandige? Of gaat het er eerder om dat ze in een arbeidsrelatie gereglementeerd zijn (en als een subjectief recht vastliggen) en/of dat ze aanleiding kunnen geven tot financiële tussenkomst (van werkgever of overheid) en ook nog eens leiden tot een bescherming tegen ontslag?

Indien het probleem erin ligt dat een en ander niet is gereglementeerd voor zelfstandigen, dan is de oplossing makkelijk voorhanden: niets belet dat gelijkaardige afspraken worden gemaakt voor zelfstandige advocaten. Zoals dit blijkt uit vele voorbeelden op het terrein, waar vormen van flexibilisering en accommodatie van privé-behoeften het voorwerp uitmaken van afspraken, met deeltijdse prestaties, wisselend in de tijd, al dan niet vergoed. Een subjectief recht wordt dan vervangen door een contractueel recht. Omwille net van de contractuele vrijheid tussen partijen in een zelfstandigenstatuut, dienen daarbij niet de gebruikelijke obstakels van het arbeidsrecht te worden overwonnen (zoals vb bij oproepcontracten, of minder dan 1/3 prestaties, het verbod op exclusiviteit, etc).

Indien het probleem er één is van ‘bescherming tegen ontslag’ waarvoor wordt gepleit, dan zien we niet goed in – gelet op de hobbelige praktijkervaringen in het arbeidsrecht – hoe ervaren advocaten voorstander kunnen zijn van een bediendestatuut voor advocaten.

6.

Allicht is de perceptie van onzekerheid en gebrekkige sociale bescherming te wijten aan de fundamentele verschillen binnen de beroepsgroep van de advocatuur. Er bestaan inderdaad hemelsbrede verschillen tussen advocatenkantoren op het vlak van carrière-opbouw, carrière-begeleiding en –ontwikkeling, opleidings- en vormingskansen, werkomgeving, verloningspakketten, flexibiliteit in samenwerking, accommodatie van privé-behoeften, verzoening van werk en privéleven, en zoveel meer. Indien men de karikaturen van de ‘19de eeuwse meester-leerling’ verhouding enerzijds en van de internationale ‘sweatshops’ anderzijds achterwege laat, zien we in de praktijk heel wat kantoren (groot en klein, lokaal en internationaal) evolueren naar een moderne werkplek met passend oog en evenwicht voor al het voorgaande.

De wens naar het vastleggen van een ‘level playing field’ tussen advocaten en kantoren op het vlak van modaliteiten van samenwerking met medewerkers is erg legitiem. Het is echter verwonderlijk dat men in die verzuchting dan maar snel loopt naar de vluchtheuvel van een bediendestatuut. Vanuit maatschappelijk oogpunt lijkt net dàt een anachronisme, nu in een postmoderne samenleving die flexibiliteit zich vaak vertaalt ziet in een zelfstandige professionele samenwerking. Het beste voorbeeld is de snelle ontwikkeling van de gig of platform economie.  Daarbij is van belang vast te stellen dat 60% van de platformwerkers hoger opgeleid zijn en vaak deze job niet voltijds uitoefenen[7]. Natuurlijkerwijs zijn dit dus zelfstandigen. De analogie met de advocaat kan men snel maken (zie hierna).

7.

Ironisch genoeg hoeden de voorstanders van een bediendestatuut voor advocaten (met zekerheid en sociale bescherming) zich wel voor de veralgemeende toepassing van de arbeidsreglementering op de nieuwe werknemers.  Zij zoeken onmiddellijk uitzonderingen op nogal wat arbeidsrechtelijke regels, omwille van de ‘dagelijkse realiteit van het functioneren van advocaten-medewerkers met een bediendestatuut’[8].  Zo zouden o.m. de regels inzake arbeidstijd voor hen soepel moeten zijn. De verwijzing naar een oud KB van 1965[9] ter zake lijkt vrij cynisch of naïef nu de sociale partners er al meer dan 30 jaar niet in slagen het eens te worden over een actualisering van de oubollige lijst van beroepen die niet onderworpen zijn aan arbeidsduurregels.  Dream on baby.

8.

Op zich is de voorgestelde keuzemogelijkheid tussen een zelfstandige samenwerking of een arbeidsrelatie verdedigbaar, hoewel anachronistisch (zie 6.) en weinig oplossend voor de aangehaalde problemen (zie 5.).

Afgeleid is er wel een groot probleem. Indien de deur voor een bediendestatuut wordt geopend als keuzemogelijkheid voor de partijen, ligt uiteraard de weg open voor belangstellende derden om het zelfstandigen statuut voor alle andere zelfstandige advocaten te gaan aanvechten.  Zeker voor sociale zekerheid geldt nog steeds de vaststelling dat indien een bepaald werk in een organisatie als werknemer kan worden uitgevoerd zulks in de regel eenzelfde werk in die organisatie via een zelfstandigenstatuut uitsluit, of minstens het risico van herkwalificatie in zich draagt.  De wilsuitdrukking van partijen (de keuzemogelijkheid) is slechts één van de bepalende criteria voor het passende sociaal statuut[10].    Misschien tegen beter weten in, kunnen we in elk geval verhopen dat voor advocaten niet de beruchte socio-economische criteria[11] worden bovengehaald, zoals voor zekere onfortuinlijke sectoren of voor de platformwerkers[12], omwille van het risico op uitbuiting aldaar.  We mogen er toch van uitgaan dat uitbuiting in de beroepsgroep van advocaten intussen verdwenen is.

Enkele voorspelbare gevolgen van een doorgedreven herkwalificatie van advocaten-medewerkers zelfstandigen naar een werknemersstatuut liggen wel voor de hand: (i) kleine kantoren zullen het financieel nog lastiger krijgen (na BTW, nu ook RSZ) of de medewerkers zullen (nog) minder gaan verdienen (de aanrekening van de kost van sociale zekerheidsbijdragen op hun ‘ereloon’); (ii) mogelijks komt er een doorrekening van de kostprijsverhoging (van tewerkstelling van medewerkers) naar cliënteel toe, hetgeen de drempel naar justitie opnieuw wat verhoogt; (ii) de concurrentie tussen ‘grote’ (met meer financiële draagkracht) en kleine kantoren zal nog onevenwichtiger worden, en (iv) de uitstroom uit de advocatuur wordt niet gestopt, en/of de ‘race to the bottom’ kan versnellen.

9.

Met dit alles lijkt een alternatieve suggestie aan de orde. Rekening houdend met de voornoemde bezorgdheden of wensen die leven bij advocaten-medewerkers, rekening houdend met de eigenheid van het beroep, de legitieme wens om een gelijk speelveld te organiseren en zonder het kind met het badwater weg te willen gooien, waarom dan geen ‘level playing field’ aanleggen binnen het bestaand zelfstandigenstatuut (via de deontologie), waarbij verplicht wordt voorzien in een degelijke basisverloning, passende sociale voordelen en vormen van sociale bescherming (cfr de arbeidsongevallenverzekering voor platform werkers).

Zelfregulering dus, waar advocaten doorheen de geschiedenis erg goed in zijn geweest.

Pieter De Koster – 31 december 2022 (in eigen naam)

__________________________________________________________________________

[1] Tussen 2009 en 2021 zijn er in België meer dan 2.000 tableau advocaten bijgekomen, en of die dan minder gekwalificeerd zouden zijn (braindrain) laat ik in het midden.

[2] CCBE, Lawyers Statistics 2020 – 2021, Full members; de redenen voor een en ander zijn voer voor een sociologische studie.

[3] H Buyssens, ‘OVB keurt de invoering van het bediendenstatuut voor de advocaat goed’, Jubel, 26 december 2022.

[4] CCBE, Lawyers Statistics 2020 – 2021, EU Member States.

[5] CCBE, Lawyers Statistics 2010, EU Member States.

[6] O.m. CAO nr 161 ter omzetting van de TVAV Richtlijn 1152/2019.

[7] Eurofound, Study on platform economy, 2021.

[8] H. Buyssens, o.c..

[9] KB van 10 februari 1965.

[10] Artikel 333 van de Programmawet (I) van 27 december 2006 (de aard van de arbeidsrelaties).

[11] Artikel 334 e.v. van de Programmawet (I).

[12] Wet van 3 oktober 2022 houdende diverse arbeidsbepalingen (labour deal), art 13 – 18.