Schijnzelfstandigheid en verboden terbeschikkingstelling: de valkuilen voor ondernemers (Mint Advocaten)

Verboden terbeschikkingstelling

Wat is verboden terbeschikkingstelling?

Wanneer u een externe partij inschakelt om werkzaamheden uit te voeren en deze partij (hierna de aannemer) doet hiervoor beroep op zijn werknemers. De werknemers van de aannemer blijven in principe onder zijn gezag staan. Maar zodra u als opdrachtgever rechtstreeks werkgeversgezag uitoefent over deze werknemers, is er sprake van verboden terbeschikkingstelling.

Wat mag dan wel?

U mag instructies geven aan personeel van uw aannemer maar:

• Dit moet schriftelijk en gedetailleerd worden vastgelegd in een overeenkomst;
• Deze instructies mogen niet het gezag van de onderaannemer ondermijnen met andere woorden mag niet bepalen wie welke taken uitvoert, controle uitoefenen op werktijden, vakantiedagen of ziekte, ontslag of bevelen geven over hoe de taken mogen worden uitgevoerd.

Dit is een dunne lijn. Het onderscheid is evenwel het uitsteden van werk (wat mag) en het inhuren van personeel (wat enkel via een erkend uitzendkantoor mag).

Het zal ook belangrijk zijn hoe de aannemer zich profileert. Let op met slagzinnen als: “U vindt geen geschikt personeel? Wij helpen u!” Wees ook aandachtig voor lage uurprijzen en buitenlandse werkkrachten.

Ze moeten ook steeds te onderscheiden zijn van uw eigen personeel (eigen werkmateriaal, kledij, vervoer,…).

Gevolgen van verboden terbeschikkingstelling

Net zoals bij schijnzelfstandigheid zijn de gevolgen aanzienlijk.

Arbeidsrechtelijke claims: De werknemers van uw onderaannemer worden beschouwd als uw eigen werknemers met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. U wordt hoofdelijk aansprakelijk voor sociale bijdragen, lonen, vakantiegeld en andere voordelen.

Sociale zekerheidsbijdragen: Dit geldt ook ten aanzien van de RSZ voor de sociale bijdragen op het loon.
Strafrechtelijke sancties: Het is eveneens een strafrechtelijke inbreuk van niveau 4 waar hoge strafsancties op staan.

Schijnzelfstandigheid

Wat is schijnzelfstandigheid?

Schijnzelfstandigheid is het fenomeen wanneer u een zelfstandige inschakelt om bepaalde diensten te leveren maar in de praktijk werkgeversgezag over hem uitoefent. Dit betekent dat u bepaalt wat hij moet doen, hoe hij dat moet doen en wanneer hij dat moet doen.

Weet ook dat zelfs als de zelfstandige via een vennootschap werkt er nog sprake kan zijn van schijnzelfstandigheid.

Werkgeversgezag?

De wet voorziet vier criteria die bepalen of een samenwerking als zelfstandige echt is:

1. vrijheid om voor een zelfstandige samenwerking te kiezen;
2. vrijheid om arbeidstijd te organiseren;
3. vrijheid om zelf werk te organiseren en
4. geen hiërarchische controle.

Sectorale risico’s

In bepaalde sectoren, zoals de bouw, schoonmaak, bewaking en land- en tuinbouw,.. gelden specifieke vermoedens van schijnzelfstandigheid en is de wet strenger. Bijvoorbeeld wanneer de zelfstandige geen economisch risico draagt, een vast loon ontvangt of enkel voor één opdrachtgever werkt, is er een vermoeden dat er schijnzelfstandigheid is. Als deze vermoedens aanwezig zijn, ligt de bewijslast bij u om aan te tonen dat er géén sprake is van schijnzelfstandigheid.

Gevolgen van schijnzelfstandigheid

Sociale zekerheidsbijdragen: De zelfstandige wordt retroactief als werknemer beschouwd. U moet RSZ-bijdragen betalen op alle facturen alsof het loon was.

Arbeidsrechtelijke claims: De zelfstandige kan aanspraak maken op een arbeidsovereenkomst en de bijbehorende rechten claimen: zoals opzegvergoeding, vakantiegeld, eindejaarspremies,..
Strafrechtelijke sancties: Schijnzelfstandigheid is een zware strafrechtelijke inbreuk die wordt bestraft met boetes en eventuele andere sancties.

Bron: Mint Advocaten