Discriminatie: de redelijke verantwoording (Mploy)

Auteur: Ludo Vermeulen (Mploy)

Arbh. Brussel 10 september 2024, www.unia.be

Een werkgever discrimineert op grond van gezondheidstoestand als hij een manager die geruime tijd  voor opeenvolgende korte periodes afwezig is wegens ziekte ontslaat.

S.P. is bij zijn werkgever B.M. vanaf 2017 Marketing Manager Data & After Sales, met onder zich ongeveer 20 werknemers. Hij rapporteerde aan de algemeen directeur. Vanaf 2019 is hij enkele malen voor kortere tijd arbeidsongeschikt. De laatste ongeschiktheid duurt meer dan 3 maanden en wordt geattesteerd door de huisarts telkens voor korte periodes van enkele weken. Na die 3 maanden afwezigheid gaat B.M. over tot ontslag op het ogenblik dat zij een nieuw ziekteattest voor vijf weken ontvangt. Zij schaft de functie van S.P. af en herverdeelt zijn taken. Bepaalde van die taken bedeelt B.M. later – in de loop van 2020 – toe aan een nieuw aangeworven werknemer.

De werknemer vordert voor de rechter o.m.

• een vergoeding wegens discriminatie op grond van handicap dan wel gezondheidstoestand;
• overurenloon.

Discriminatie

Het hof stelt vast dat er geen bewijs is van een handicap. Een summier attest van de huisarts – afgeleverd na het ontslag – dat S. een burn-out had volstaat daartoe niet. De opeenvolgende attesten telkens voor korte periodes wijzen ook niet in de richting van een langdurige beperking. Er is wel een vermoeden van discriminatie op grond van gezondheidstoestand. Dat vermoeden leidt het hof af onder meer uit het feit dat het ontslag werd gegeven op de dag dat S.P. de zoveelste verlenging van zijn arbeidsongeschiktheid meedeelde. De bewijslast dat hij niet discrimineerde verschoof bijgevolg naar de werkgever. Het hof is van oordeel dat een ontslag dat gegeven wordt wegens de desorganisatie van het werk als gevolg van de afwezigheid of met de bedoeling om de continuïteit van het werk te garanderen, een legitiem doel dient. Maar het ontslag moet ook nog passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

“Wat het passend karakter betreft, dient men (de werkgever) aan te tonen dat het ontslag daadwerkelijk ertoe bijdraagt om de werking van de onderneming te verbeteren. Een afwezigheid wegens ziekte van een werknemer brengt organisatorische moeilijkheden of inspanningen met zich mee voor een werkgever. De arbeidsongeschiktheid dwingt de vennootschap om in vervanging te voorzien of om het werk te herverdelen onder de aanwezige werknemers. Deze moeilijkheden zijn op zich niet voldoende opdat het ontslag van de betrokken werknemer een passende maatregel zou zijn.” Dat is een wat vreemde redenering aangezien i.v.m. het passend karakter de rechter zich zou moeten afvragen of het ontslag dat kaderde in een afschaffing van de functie en de herverdeling van de taken van de manager, van aard was, “pertinent” was om de als legitiem aanvaarde doelstelling, zijnde het garanderen van de continuïteit van het werk, te bereiken. Daarop lijkt het antwoord toch positief te zijn. Op het ogenblik van het ontslag werd de terugkomst van de manager, die een leidinggevende functie had, na drie maanden afwezigheid nog maar eens met vijf weken uitgesteld met daarbovenop de onzekerheid over zijn terugkomst na 5 januari 2020. De ingreep van B.M., zijnde het afschaffen van de functie en de herverdeling van de taken, lijkt wel degelijk passend om in die situatie de desorganisatie van het werk te verhelpen en de continuïteit van het werk te garanderen. Je kan rond de aansturing van een team van 20 werknemers nu eenmaal niet blijven improviseren en tijdelijke oplossingen invoeren voor telkens enkele weken.

Het hof oordeelt vervolgens dat het ontslag ook niet noodzakelijk was om de legitieme doelstelling te bereiken. Het gaat na of “B. M. minder verregaande alternatieven voor het ontslag heeft overwogen of heeft geïmplementeerd alvorens tot het ontslag over te gaan. B.M. heeft dit niet gedaan. Zij beweert wel dat er geen andere functie beschikbaar was voor de heer S., maar maakt deze bewering op geen enkele wijze hard.”

Het hof gaat hier zeer ver. In het arrest HR-Rail van 10 februari 2022 heeft het Hof van Justitie voor het eerst geoordeeld dat de redelijke-aanpassingsplicht de verplichting inhoudt voor een werkgever om aan een persoon met een handicap een andere functie aan te bieden en dan nog onder strikte voorwaarden (bijv. van een openstaande vacature). In het besproken arrest gaat het arbeidshof uit van een soortgelijke verplichting ten aanzien van een werknemer met gewone gezondheidsproblemen zij het dan in het kader van de proportionaliteitstoets.

Het lijkt er sterk op dat in de interpretatie van de noodzakelijkheidsvereiste die het arbeidshof aanhoudt, geen enkele redelijke verantwoording mogelijk is voor een ontslag zoals in casu.

Overuren

Wat de overuren betreft stelt het hof vast

• dat de manager niet onder de arbeidsduurregeling van de arbeidswet valt;
• dat in België geen verplichting bestaat voor werkgevers om arbeidstijden te registreren.

Bron: Mploy