De aanbesteder als energiehandelaar: is een bekendmaking steeds verplicht? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Benjamin Gorrebeeck (GD&A Advocaten)

Aanbesteders maken in de praktijk wel eens gebruik van een plaatsingsprocedure zonder bekendmaking om energie in te kopen. Hoewel de Europese aanbestedingsrichtlijnen inderdaad een valabele rechtsgrond voorzien, stelt zich de vraag of er in de hedendaagse, geliberaliseerde energiemarkt nog wel een plaats is voor dergelijke handelwijze?

Er zijn twee manieren om elektriciteit te verhandelen:[1]

1. Over-the-counter (‘OTC’ of bilateraal), waaronder alle vormen van rechtstreekse handel tussen partijen valt (zoals de handel op brokerschermen). Prijzen zijn vertrouwelijk en niet transparant voor andere marktspelers.
   Alle vormen van rechtstreekse overeenkomsten met een leverancier (vb. Engie, Luminus,…) vallen hieronder. Het leeuwendeel van de energiehandel in België gebeurt over-the-counter.
   Bovendien kunnen – en worden doorgaans – bijkomende diensten aangeboden.[2]
2. Op de elektriciteitsbeurs: de handel gebeurt anoniem, met de beurs als centrale tegenpartij. De marktbeheerder brengt alle vragen en aanbiedingen samen. Prijzen zijn transparant.
   Een langetermijnmarkt (‘futures’) wordt georganiseerd door ICE Endex[3]. De kortetermijnmarkt wordt georganiseerd door de marktbeheerders (“nominated electricity market operators”, ‘NEMO’s’).[4] Dit zijn entiteiten binnen de Europese Unie die zorgen voor een eenvormige day ahead- of intradaykoppeling, bedoeld om elektriciteitsprijzen binnen de EU te harmoniseren. Een kortetermijnmarkt (‘day-ahead’ en ‘intraday’) wordt georganiseerd door EPEX Spot Belgium (voorheen ‘BELPEX’), en door EMCO AS.[5]

Kan een aanbesteder een opdracht voor de levering van energie plaatsen zonder voorafgaande bekendmaking?

De Overheidsopdrachtenwet 2016 bevat een rechtsgrond om toepassing te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (hierna ‘OZVB’) in de klassieke sectoren, of de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (hierna ‘OZVOM’) in de speciale sectoren, bij de aankoop van energie. De rechtsgronden die een aankoop zonder bekendmaking toelaten zijn geenszins nieuw. De eerste aanbestedingsrichtlijnen voor leveringen bevatten al een bepaling in die zin:[6]

“Artikel 20. 1. (…) 2. Aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen gebruik maken van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging:

(…) h) voor op een goederenmarkt genoteerde en aangekochte goederen.”

De rechtsgrond om toepassing te maken van de OZVB (OZVOM) is vandaag opgenomen in resp. artikel 32, lid 3, c) van de richtlijn 2014/24/EU en artikel 50, g) van de richtlijn 2014/25/EU. De Belgische wetgever heeft deze bepalingen omgezet in resp. artikel 42, §1, 4°, c) en artikel 124, §1, 9° van de Overheidsopdrachtenwet 2016.

“Art. 42. § 1. Overheidsopdrachten mogen enkel worden geplaatst bij onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking doch, indien mogelijk, na raadpleging van meerdere ondernemers in de volgende gevallen:

c) het gaat om op een grondstoffenmarkt genoteerde en aangekochte leveringen.”

De Inleidende Overwegingen bij de Richtlijn verduidelijken dat onder de term ‘grondstoffenmarkt’ ook de energiemarkt moet worden begrepen:[7]

“Ten slotte is een aanbestedingsprocedure niet zinvol voor leveringen die rechtstreeks op een grondstoffenmarkt worden aangekocht, inclusief handelsplatforms voor producten zoals landbouwproducten en grondstoffen alsmede energiebeurzen, indien de gereguleerde en onder toezicht staande multilaterale handelsstructuur automatisch marktprijzen garandeert.”

De bepaling lijkt op eerste gezicht eenvoudig. Er dient echter te worden stilgestaan bij de eigenheid van de onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking.

Bij de OZVB en de OZVOM is er geen voorafgaande bekendmaking van de opdracht vereist, waardoor de aanbestedende overheid zich kan richten tot de door haar gekozen ondernemer(s).[8] Enkel de gekozen ondernemingen ontvangen in dat geval de opdrachtdocumenten, en kunnen een offerte indienen.

Bovendien worden deze procedures gekenmerkt door een zeer grote flexibiliteit, met name wat betreft de mogelijkheid om (al dan niet) te onderhandelen, om (al dan niet) gunningscriteria te hanteren, e.d.

Het gebrek aan bekendmaking en transparantie, gekoppeld aan het feit dat de aanbesteder kiest welke ondernemingen zij uitnodigt om een offerte in te dienen, bovenop de soepele rechtsregels verbonden aan deze procedure, maakt dat het gebruik van deze plaatsingsprocedures altijd gepaard zal gaan met een belangrijke concurrentieschade.[9]

De OZVB en de OZVOM zijn daarom uitzonderingsprocedures, die enkel kunnen worden toegepast in de gevallen zoals bepaald in de Overheidsopdrachtenwet. De uitzonderingsgronden om toepassing te maken van deze plaatsingsprocedures moeten steeds restrictief worden uitgelegd.[10] De bewijslast, dat de gekozen rechtsgrond daadwerkelijk van toepassing is, ligt bij de aanbesteder.[11] Wat meer is, de Rechtsbeschermingswet bepaalt dat de redenen waarop de aanbesteder zich beroept om toepassing te maken van de OZVB / OZVOM formeel dienen te worden gemotiveerd, uiterlijk in de gemotiveerde gunningsbeslissing.[12]

De rechtsgrond voor de toepassing van de OZVB / OZVOM bij de aankoop van energie bestaat enkel omdat de mededinging steeds gegarandeerd is. De prijszetting gebeurt via een platformstructuur die automatisch prijzen genereert. Een publieke marktbevraging is overbodig, omdat de markt volledig transparant is.[13] Er is daarnaast ook slechts één (1) mogelijke “inschrijver”, zodat het gebruik van gunningscriteria op zichzelf genomen overbodig is.[14]

In tegenstelling tot hetgeen in de praktijk vaak wordt gedacht, voldoet energiehandel over-the-counter niet aan bovengenoemde voorwaarden. De prijszetting wordt op vertrouwelijke wijze onderhandeld tussen leverancier en consument (vb. in een ‘power purchase agreement’, PPA), al dan niet met tussenkomst van een makelaar. Aanvullende dienstverleningselementen, of kwaliteitsvereisten[15] kunnen worden onderhandeld. Bij over-the-counter energiehandel bestaat duidelijk wél een concurrentiële markt, met een nood aan gunningscriteria om de prijs / kwaliteit van de aangeboden goederen en diensten te kunnen beoordelen en vergelijken. Om deze redenen dient te worden besloten dat een aanbesteder de OZVB of de OZVOM enkel kan toepassen wanneer zij energie inkoopt via een elektriciteitsbeurs.

De vraag stelt zich echter of een aanbestedende overheid zich wel kan organiseren om dergelijke rechtstreekse aankopen te verrichten. In principe moet immers steeds een evenwichtsverantwoordelijke (“balance responsible party”, “BRP”) tussenkomen, om de balans op het net te bewaren.[16] Evenwichtsverantwoordelijken moeten over voldoende liquiditeit beschikken om schokken in verbruik te ondervangen. Ook stelt zich de vraag naar vergunningsvereisten.[17]

Wat indien de aanbesteder oneigenlijk gebruik maakt van de OZVB / OZVOM?

De keuze van plaatsingsprocedure is één van de meest bepalende die de aanbesteder dient te maken, gezien de impact op de vereisten inzake bekendmaking, en de mogelijkheden inzake o.a. onderhandelingen,…

Het oneigenlijk gebruik van een plaatsingsprocedure geeft aanleiding tot de onwettigheid van de volledige procedure. De aanbesteder moet met andere woorden terug naar af, met alle gevolgen van dien…

Bij twijfel schakelt u daarom best de nodige (GD&A-) expertise in…

Een gewaarschuwd bestuur is er twee waard.

Bron: GD&A Advocaten

[1] F. VANDENDRIESSCHE (eds.), Energierecht in België en Vlaanderen, Brussel, Intersentia 2023, 265.

[2] Begrijp hieronder het aanleveren van data en informatie aan de aanbesteder, de aanduiding als toegangshouder in het transmissienet van ELIA, de naleving van de verplichtingen als evenwichtsverantwoordelijke (‘balance responsible party’, BRP),…

[3] www.theice.com/endex.

[4] Verord.Comm., nr. 2015/1222, 24 juli 2015 tot vaststelling van richtsnoeren betreffende capaciteitstoewijzing en congestiebeheer, Pb.L. 25 juli 2015, afl. 197, 24. Artikel 4 bepaalt dat elke Lidstaat één of meer NEMO’s benoemt. In België worden deze NEMO’s benoemd door de minister van energie, zoals bepaald in KB 20 oktober 2005 met betrekking tot de oprichting en de organisatie van een Belgische markt voor de uitwisseling van energieblokken, BS 26 oktober 2005 (ed. 2).

[5] www.epexspot.com. Nadere regels met betrekking tot EPEX Spot Belgium worden uiteengezet in het KB van 20 oktober 2005 met betrekking tot de oprichting en de organisatie van een Belgische markt voor de uitwisseling van energieblokken, BS 26 oktober 2005 en het Marktregelement voor de uitwisseling van energieblokken, BS 17 november 2016 (Belpex Marktreglement).

[6] Art. 20, h) Richtlijn 93/38//EEG van de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie;

[7] Inl. Overw. 50 Richtlijn 2014/24/EU; Inl. Overw. 61 Richtlijn 2014/25/EU.

[8] De aanbesteder dient evenwel een “gepast aantal ondernemers in functie van de aard van de opdracht” te consulteren. Het Verslag aan de Koning bij het KB Plaatsing stelt dat de aanbesteder er goed aan doet om, als algemene maatstaf, minstens drie (3) ondernemers te consulteren (Verslag aan de Koning bij art. 94 KB Plaatsing); Zie ook C. DE KONINCK, “De beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit zijn ook van toepassing op ‘kleine’ overheidsopdrachten (< 30 000 euro)”, noot onder RvS 18 januari 2019, nr. 243.438, T .Aann . 2019, nr. 4, (357), 357-358.

[9] Inl. overw. 50 bij de Klassieke Sectoren; Memorie van Toelichting bij de Overheidsopdrachtenwet, 85.

[10] HvJ 2 juni 2005, nr. C-394/02, Commissie t. Griekenland, overw. 33; de rechtspraak van het Hof wordt in de

rechtspraak van de Raad van State nagenoeg letterlijk hernomen: RvS 1 juli 2011, nr. 214.385, la commune

de Schaerbeeck; RvS 29 april 2011, nr. 212.877, Groupe De Boeck; RvS 7 april 2011, nr. 212.556, la ville de

Dinant; HvJ 11 september 2014, nr. C-19/13, Fastweb; HvJ 23 april 2009, nr. C-292/07, Commissie t. België.

[11] HvJ 2 juni 2005, nr. C-394/02, Commissie t. Griekenland, overw. 33.; RvS 27 mei 2014, nr. 227.562, Bvba Total Concept Expo.

[12] Art. 4 Rechtsbeschermingswet 2013.

[13] Inl. Overw. 50 Richtlijn 2014/24/EU; MvT Overheidsopdrachtenwet 2016, 85.

[14] MvT Overheidsopdrachtenwet 2016, 1541/001, 549 e.v.

[15] I.e. kwaliteitsnormen, spanningsvereisten, de aanlevering van groene stroom,…

[16] Indien het geschat verbruik sterk afwijkt van de realiteit, zal transmissienetbeheerder Elia naar de evenwichtsverantwoordelijken kijken om dit verschil weg te werken. Kunnen zij dit niet, dan zal Elia de reserves moeten aanspreken (gascentrales, buitenlandse reserves,…).

[17] Leveranciers die in Vlaanderen aardgas en/ of elektriciteit willen leveren, moeten eerst – na grondig onderzoek – een leveringsvergunning krijgen van de VREG (Vlaamse Regulator van de Elektriciteits- en Gasmarkt).