Help, mijn softwareleverancier is failliet. Wat nu? (Crivits legal)

Auteur: Jolien Talloen (Crivits legal)

Stel je voor: je bent de eigenaar van een wijngroothandel en hebt geïnvesteerd in een nieuw softwarepakket om je voorraadbeheer te optimaliseren. Na enkele maanden begint de software vruchten af te werpen. Maar dan ontvang je op een ochtend verontrustend nieuws: je softwareleverancier is failliet. Wat nu? Wat zijn de gevolgen voor je softwarelicentie? Kun je de software blijven gebruiken? Mag je iemand anders de software verder laten ontwikkelen en onderhouden?

In deze blogpost bespreken we de gevolgen van het faillissement van een softwareleverancier en geven we tips om je in de toekomst te wapenen tegen een dergelijk scenario.

1. De curator beslist (meestal)

Het principe

Wanneer een onderneming failliet gaat, stelt de rechtbank een curator aan die de goederen van de gefailleerde beheert en, als dat mogelijk is, verkoopt om de schulden van de failliete onderneming af te lossen. De overeenkomsten die de failliete onderneming had, blijven in principe lopen, maar de curator kan niet worden verplicht ze uit te voeren. De curator kan een bestaande overeenkomst beëindigen als dit noodzakelijk is voor het goed beheer van de failliete boedel, wat echter zelden het geval is.

Als de curator geen beslissing neemt over de lopende overeenkomsten, kan de medecontractant de curator vragen om een standpunt in te nemen. De curator heeft dan 15 dagen om een beslissing te nemen. Laat de curator niets weten, dan wordt de overeenkomst geacht te zijn verbroken.

Bij de beslissing over een lopende softwarelicentie zal de curator steeds een afweging maken tussen wat de voortzetting van de licentieovereenkomst oplevert voor de faillissementsboedel en de kosten en risico’s die daaraan verbonden zijn. Een periodieke licentievergoeding zonder dat actieve tussenkomsten van de licentiegever nodig zijn, is voordelig voor de curator. Als de licentievergoeding al volledig bij aanvang van de licentie is betaald, is het doorgaans niet interessant voor de faillissementsboedel om de overeenkomst voort te zetten, zeker niet als dit een verplichting inhoudt om de software verder te ontwikkelen en te onderhouden. Dit verandert alleen als de software en de intellectuele eigendomsrechten overdraagbaar zijn en een derde partij interesse heeft om ook de bestaande licentieovereenkomst over te nemen.

Het beëindigen van de licentieovereenkomst door de curator

De curator kan een licentieovereenkomst alleen beëindigen wanneer het beheer van de boedel dit “noodzakelijkerwijs vereist”. Dit beëindigen moet gezien worden als het afnemen van je contractuele rechten en is, zoals gezegd, alleen in uitzonderlijke gevallen mogelijk. Het is niet voldoende dat de software moeilijk te verkopen is of slechts tegen een lage prijs kan worden verkocht. De licentieovereenkomst moet een overdracht onmogelijk maken.

Afhankelijk van de beslissing van de curator mag je de software wel of niet verder gebruiken. Zet de curator de overeenkomst niet voort, dan zul je geen upgrades en support meer krijgen en kun je hiervoor enkel een schadevergoeding in het faillissement vragen. Besluit de curator om de softwarelicentie te beëindigen, dan stopt jouw gebruiksrecht, opnieuw met recht op schadevergoeding. Draagt de curator de software inclusief licenties over aan een derde partij, dan verandert er voor jou weinig en kun je de software verder gebruiken. De overnemer zal de software dan verder ontwikkelen en up-to-date houden. Het is wel mogelijk dat de overnemer na verloop van tijd de licentievoorwaarden wil aanpassen.

Uitdrukkelijk ontbindend beding en het “intuitu personae” karakter van de overeenkomst

Soms hoeft de curator deze beslissing zelfs niet te nemen en worden lopende overeenkomsten beëindigd door het enkele feit van de faillietverklaring van de onderneming. Dit is het geval wanneer de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet dat de overeenkomst wordt beëindigd bij het faillissement van een van de contractspartijen of wanneer de overeenkomst werd aangegaan omwille van de persoon van de medecontractant. In dat laatste geval wordt de overeenkomst automatisch ontbonden bij faillissement.

Bij licenties zullen deze situaties zich vooral voordoen bij het faillissement van de licentienemer. Meestal wordt alleen voorzien in ontbinding van de overeenkomst bij een faillissement van de licentienemer en het “intuitu personae” karakter zal vaak enkel in hoofde van de licentienemer aanwezig zijn. Het omgekeerde is echter ook mogelijk en moet steeds worden nagezien in de licentievoorwaarden. In deze twee gevallen mag je de software na het faillissement van de licentiegever ook niet langer gebruiken.

Een faillissement van je softwareleverancier kan dus grote gevolgen hebben voor je onderneming.

2. Hoe kun je je wapenen tegen een faillissement van je softwareleverancier?

Verschil tussen maatwerksoftware en standaardsoftware

Veel hangt af van de soort software die in licentie wordt gegeven. Gaat het om een standaardprogramma of om een op maat ontwikkeld softwarepakket?

Bij standaardsoftware heb je als een van de vele licentienemers weinig onderhandelingsruimte. Als kleine licentienemer zul je in dat geval het eventuele latere faillissement van de softwareleverancier moeten ondergaan en de houding van de curator en een eventuele overname moeten afwachten. Kun je dan echt niets doen? Zeker wel. Voordat je een licentieovereenkomst sluit, onderzoek je best de financiële gezondheid van de licentiegever. Zo kom je te weten of de licentiegever de rechtstreekse eigenaar is van de rechten op de software of zelf slechts licentiehouder is. Als de licentiegever zich in een precaire financiële situatie bevindt, ga je beter op zoek naar een andere partner. Dit klinkt voor de hand liggend, maar vaak wordt vergeten om deze check uit te voeren.

Geef je opdracht aan een softwarebedrijf om een softwarepakket op maat van jouw bedrijf te ontwikkelen? Dan is je onderhandelingspositie een stuk sterker en kun je meer doen dan enkel een due diligence. Meestal kun je niet bekomen dat de intellectuele eigendomsrechten op de software aan jou worden overgedragen. Maar wat kun je dan wel proberen te verkrijgen?

Source code escrow

Het sluiten van een software of source code escrow overeenkomst met de licentiegever kan de continuïteit van de door je bedrijf gebruikte software verzekeren.

Software escrow houdt in dat de licentiegever de broncode van de software, die inzicht biedt in de werking van het programma, deponeert bij een derde, de escrow agent genoemd. De escrow agent functioneert als neutrale tussenpersoon tussen de licentiegever en licentienemer. Dit kan een notaris zijn, maar er bestaan ook gespecialiseerde firma’s met meer technische kennis die deze dienstverlening aanbieden.

In de escrow overeenkomst, waarbij best zowel de licentiegever, de escrow agent als de licentienemer partij zijn, worden een aantal objectief vaststelbare omstandigheden omschreven, zoals het faillissement van de licentiegever, waarin de escrow agent de licentienemer toegang kan geven tot de broncode. Het depot bij de escrow agent op zich volstaat echter niet en moet steeds gecombineerd worden met het toekennen van bepaalde gebruiksrechten aan de licentienemer na de afgifte van de broncode. Zo moet de licentienemer minstens het recht krijgen om bij afgifte van de broncode, de software te (laten) wijzigen, uit te breiden en te verbeteren, zodat de software verder kan worden onderhouden en ontwikkeld door een andere partij.

Om te vermijden dat de curator zich later zou verzetten tegen de afgifte van de broncode, kan de eigendom van de drager waarop de broncode zich bevindt worden overgedragen aan de licentienemer, met inlassing van een uitdrukkelijk ontbindend beding voor het geval de broncode door de licentienemer zou worden gebruikt in andere gevallen dan overeengekomen in de escrow overeenkomst. Indien er volledig vertrouwen is in de escrow agent, is een eigendomsoverdracht aan deze laatste ook een optie.

Conclusie

Gelet op het belang van software voor de continuïteit van vrijwel elke onderneming, neem je best preventieve maatregelen om de gevolgen van een eventueel faillissement van je softwareleverancier te vermijden of te beperken. Een snelle gezondheidscheck van de leverancier is een must en bij software op maat maakt het sluiten van een source code escrow overeenkomst je meteen een stuk minder kwetsbaar. De geldigheid van software escrow wordt in België algemeen aanvaard, maar het is belangrijk om voldoende aandacht te besteden aan de concrete voorwaarden ervan zodat de overeenkomst effectief faillissementsproof is.

Bron: Crivits legal