Hoe omgaan met de hoorplicht bij wering van een offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Kaatje Van Rompaey en Gitte Laenen (GD&A Advocaten)

De beslissing om een offerte te weren ingevolge een substantiële onregelmatigheid is geen maatregel die het ontnemen van een eerder verleend voordeel inhoudt, noch een sanctie ten aanzien van het gedrag van de inschrijver. Deze beslissing is bijgevolg niet onderworpen aan de hoorplicht als beginsel van algemeen bestuur.

Bespreking van het arrest van de Raad van State van 17 januari 2023, nr. 255.522.

Relevante feiten

Bij de overheidsopdracht ‘Raamovereenkomst voor de levering en eventueel onderhoud van e-bussen’ werd de offerte (BAFO) van één van de inschrijvers substantieel onregelmatig verklaard wegens het niet voldoen aan de technische vereisten zoals vooropgesteld in het bestek en omwille van een voorbehoud dat gemaakt werd bij de eenheidsprijs van een post.

De geweerde inschrijver diende als verzoekende partij een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in van de tenuitvoerlegging van de beslissing tot onregelmatig verklaring van haar offerte. De inschrijver was onder meer van oordeel dat er sprake is van een schending van de hoorplicht als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, verwijzend naar  het arrest van het Hof van Justitie van 14 januari 2021, C-387/19, dat betrekking had op de uitsluiting van een ondernemer van deelname aan de opdracht op grond van een faculatieve uitsluitingsgrond. Het Hof van Jusititie was van oordeel dat bij de bepaling van de toepassingsvoorwaarden voor artikel 57 van richtlijn 2014/24 (cfr. uitsluitingsgronden, omgezet in artikel 67 Overheidsopdrachtenwet) de aanbestedende overheden het Unierecht in acht moeten nemen, in het bijzonder ook het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging. Dit algemeen beginsel van het Unierecht, waarvan het recht om in elke procedure te worden gehoord integrerend deel uitmaakt, is van toepassing wanneer de administratieve overheid voornemens is jegens een bepaald persoon een bezwarend besluit vast te stellen, zoals een besluit tot uitsluiting van een aanbestedingsprocedure.

Standpunt Raad van State (UDN)

De hoorplicht houdt in dat tegen niemand een ernstige maatregel kan worden getroffen, die gegrond is op zijn persoonlijk gedrag en die van aard is om zijn belangen zwaar aan te tasten, zonder dat hij vooraf in gelegenheid is gesteld om nuttig voor zijn belangen op te komen.[1]

De Raad van State oordeelt in onderhavige zaak echter dat een beslissing om een offerte substantieel onregelmatig te verklaren op – op het eerste zicht – geen maatregel is die het ontmenen van een eerder verleend voordeel inhoudt of een sanctie ten aanzien van het gedrag van de inschrijver uitmaakt.

Volgens de Raad blijkt niet dat een aanbestedende overheid die vaststelt dat een offerte behept is met een substantiële onregelmatigheid ertoe gehouden is om die vaststelling eerst aan de inschrijver voor te leggen alvorens te beslissen over de regelmatigheid.

De Raad van State bevestigt met dit arrest zijn eerdere rechtspraak van 8 januari 2019, nr. 243.352.

De hoorplicht lijkt aldus niet van toepassing wanneer een aanbestedende overheid beslist om een offerte (BAFO) te weren wegens een substantiële onregelmatigheid.

[1] RvS 28 april 2008, nr. 182.454, RvS 26 november 2008, nr. 188.227.

Bron: GD&A Advocaten