De overdracht onder gerechtelijk gezag: voortaan een vereffeningsprocedure (Schoups)

Auteurs: Dave Mertens, Sam Ledent, Irgen De Preter en Emilie Bogaerts (Schoups)

De derde vorm van gerechtelijke reorganisatie onder het huidige recht is de meest verregaande: de overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een gedeelte van de activiteiten van de schuldenaar (art. XX.84 WER). Deze overdracht wordt georganiseerd en gerealiseerd door een gerechtsmandataris aangesteld door de ondernemingsrechtbank (art. XX.85 WER). In de overgrote meerderheid van de gevallen wordt de overdragende onderneming na de overdracht failliet verklaard of deficitair vereffend. Desalniettemin is de overdracht onder gerechtelijk gezag naar huidig recht eveneens een procedure gericht op het behoud van de continuïteit van de onderneming.

Deze finaliteit wijzigt. De overdracht onder gerechtelijk gezag wordt omgevormd tot een vereffeningsprocedure met als doel de activa of de activiteiten van een op het faillissement afstevenende onderneming over te dragen teneinde de opbrengst voor de schuldeisers te maximaliseren. De overdracht an sich blijft grotendeels op dezelfde manier verlopen, met dat verschil dat de rechtbank volgens het Wetsontwerp geen gerechtsmandataris meer zal aanstellen maar wel een insolventiefunctionaris. De grote nieuwigheid is wat er gebeurt nádat de overdracht heeft plaatsgevonden. Het nieuwe art. XX.93/1 WER verplicht de rechtbank om de schuldenaar op te roepen om het faillissement of de vereffening van de schuldenaar te kunnen uitspreken. Continuïteit is dus niet meer aan de orde. In de regel zal de insolventiefunctionaris die is opgetreden tijdens de reorganisatie in een navolgend faillissement worden aangesteld als curator, dan wel als vereffenaar in geval van een gerechtelijke vereffening.

Deze wetswijziging is ingegeven door de zgn. Plessers-rechtspraak van het Hof van Justitie op grond waarvan CAO 32bis van toepassing is bij een overdracht onder gerechtelijk gezag. Hierdoor is het de overnemer onder het huidige recht verboden om te kiezen welke van de werknemers van de schuldenaar hij overneemt en welke niet. Alle werknemers moeten worden overgenomen. Het spreekt voor zich dat dit een afknapper kan zijn voor potentiële overnemers. Door de overdracht onder gerechtelijk gezag om te vormen tot een vereffeningsprocedure, waardoor de procedure wel valt binnen de uitzondering voorzien door art. 5 van Richtlijn 2001/23/EG,[1] biedt de wetgever geïnteresseerde overnemers de mogelijkheid om te kiezen welke werknemers ze overnemen. Uiteraard zal deze keuze moeten worden gemotiveerd op grond van technische, economische en organisatorische criteria en is verboden differentiatie uit den boze (art. XX.86, §3 WER).

[1] Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen.

Bron: Schoups