Overheidsopdrachten – Geen prijsverantwoording vereist bij zogenaamde “verwaarloosbare posten” (GD&A Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 26 juni 2018

Auteurs: Tessa Jordens en Gitte Laenen (GD&A Advocaten)

Publicatiedatum: 21/06/2018

Ongeacht de plaatsingsprocedure dient een aanbestedende overheid elke offerte te onderwerpen aan een algemeen prijs- of kostenonderzoek om na te gaan of een inschrijver geen abnormale prijssetting hanteert. Daartoe kan de aanbestedende overheid de inschrijvers verzoeken om alle nodige informatie te verstrekken. Indien een eenheids- dan wel, totaalprijs schijnbaar abnormaal lijkt, dient de aanbestedende overheid de betrokken inschrijver nader te bevragen – maar steeds vereist?

Het uitvoeren van een algemeen prijs- of kostenonderzoek is een verplichting die voortvloeit uit artikel 84 Overheidsopdrachtenwet. Elke aanbestedende overheid dient dergelijk onderzoek uit te voeren op de ingediende offertes. Het algemeen prijsonderzoek is immers een inherent onderdeel van het regelmatigheidsonderzoek van de offertes en dient steeds te worden uitgevoerd, ongeacht de plaatsingswijze.

Wanneer een aanbestedende overheid naar aanleiding van het algemeen prijs- en kostenonderzoek vaststelt dat bepaalde prijzen of kosten schijnbaar abnormaal laag of hoog lijken, kunnen (moeten?) deze via een bijzonder prijs- of kostenonderzoek nader worden onderzocht.

Schijnbaar abnormale prijzen/kosten?

Wanneer een (totaal)prijs moet worden beschouwd als schijnbaar hoog of laag, wordt evenwel niet gedefinieerd in de regelgeving (met uitzondering van de regeling voorzien in artikel 36, §4, KB Plaatsing, geldend voor opdrachten voor werken of opdrachten voor diensten in een fraudegevoelige sector, geplaatst bij openbare of niet-openbare procedure). De aanbestedende overheid heeft dienaangaande een discretionaire bevoegdheid. Meestal wordt daarbij door de aanbestedende overheid uitgegaan van een bepaald afwijkingspercentage t.o.v. de ramingsprijzen en/of t.o.v. de gemiddelde prijzen.

Algemeen wordt aangenomen dat abnormale lage prijzen, prijzen zijn waarmee een inschrijver een lager prijsvoorstel doet dan hetgeen economisch (voor hem als onderneming en de markt an sich) mogelijk is.

Verplichte prijs- of kostenbevraging?

De prijs- of kostenbevraging zoals voorzien in artikel 36 KB Plaatsing, waarbij de aanbestedende overheid aan de inschrijver verzoekt om de nodige schriftelijke verantwoording over de samenstelling van de abnormaal geachte prijs of kosten te verstrekken binnen een termijn van twaalf kalenderdagen, is niet in alle gevallen verplicht van toepassing.

Zo is volgens paragraaf 6 van voormeld artikel (en behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten) de bevraging niet toepasselijk op de mededingingsprocedure met onderhandeling, noch op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, noch op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, voor zoverhet een opdracht voor leveringen of diensten betreft waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempels voor de Europese bekendmaking dan wel een opdracht voor werken waarvan de geraamde waarde lager is dan 500.000 euro excl. BTW.
Verder geldt voor deze plaatsingsprocedures ook dat de verplichting om de abnormaal hoog of laag lijkende prijzen of kosten te onderzoeken enkel rust op de laatst ingediende offertes. Niets belet de aanbestedende overheden echter om ook in een vroeger stadium van de procedure reeds toepassing te maken van een bevraging.

Wat met “verwaarloosbare posten”?

De aanbestedende overheid is er evenmin toe gehouden om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten. Er kan immers van worden uitgegaan dat deze posten geen wezenlijke invloed zullen hebben gezien hun verwaarloosbare aard.

De discussie over verwaarloosbare posten heerst al enige tijd binnen de rechtspraak en thans heeft de wetgever ingegrepen bij de redactie van het nieuwe KB Plaatsing. Nu stelt artikel 36, § 2 KB Plaatsing uitdrukkelijk dat “de aanbestedende overheid er echter niet toe gehouden is om verantwoordingen te vragen voor prijzen voor verwaarloosbare posten.”

Deze nieuwe bepaling maakt een belangrijke versoepeling uit ten opzichte van het KB Plaatsing 2011 waarbij een offerte in beginsel wel als substantieel onregelmatig aangemerkt moest worden, zelfs ingeval het een verwaarloosbare post betrof.

Wat evenwel verstaan dient te worden onder de zogenaamde “verwaarloosbare posten” wordt wederom niet gedefinieerd in de regelgeving. Vanzelfsprekend zal de aanbestedende overheid het verwaarloosbare karakter in het gunningsverslag moeten onderbouwen. Uit de rechtsleer en rechtspraak lijkt te kunnen worden afgeleid dat een puur financiële benadering van het al dan niet verwaarloosbare karakter van een post niet correct is. De waarde van een post wordt immers niet als de enige graadmeter beschouwd om het belang van de post te bepalen. Een voorbeeld van een post die per definitie een geringe waarde heeft maar toch van groot belang is, is een post waarbij aan de opdrachtnemer een verzekering voor tienjarige aansprakelijkheid wordt opgelegd. De kostprijs voor een dergelijke verzekering maakt slechts een zeer beperkt percentage van het opdrachtbedrag uit, toch zal het belang van een dergelijke post in algemeen worden erkend (RvS, nr. 224.367, 15 juli 2013, NV ARTES DEPRET).

Toepassing in de praktijk – RvS, nr. 240.267, 21 december 2017, NV VAN HULLE PAUL GRONDWERKEN.

Het is sowieso afwachten op welke wijze de rechtspraak de verwaarloosbaarheid van posten gaat invullen.

Een eerste toepassing van deze nieuwe bepaling vinden we terug in een arrest van de Raad van State van 21 december 2017.

In deze zaak betoogde de verzoekende partij dat de aanbestedende overheid geen prijsonderzoek zou hebben gevoerd en enkel een onderzoek zou verricht hebben naar de totaalprijs.

De Raad van State trad de verzoekende partij evenwel niet bij en oordeelde dat uit het (vertrouwelijk deel) van het administratieve dossier wel degelijk bleek dat de aanbestedende overheid een controle van de eenheidsprijzen had doorgevoerd.

Uit een tabel bleek immers dat de overheid eerst voor elke post heeft nagegaan of er een afwijking van meer dan 15% van het gemiddelde van de eenheidsprijs voorhanden was. Vervolgens toetste de aanbestedende overheid naar het relatieve gewicht van elke post binnen het geheel en werd besloten om niet over te gaan tot bevraging van de inschrijver wanneer de post qua geraamde waarde kleiner was dan 5% van de totale raming en de eenheidsprijs minder dan 5% van de offerteprijs. De aanbestedende overheid achtte deze posten immers als “verwaarloosbaar”.

Aangezien de verzoekende partij niet kon aantonen dat de aanbestedende overheid door deze wijze van evaluatie de grenzen van haar appreciatiebevoegdheid zou hebben overschreden, werd de vordering afgewezen.

Moraal van het verhaal.

Het prijsonderzoek zal onder de huidige regelgeving een belangrijke plaats innemen binnen de evaluatie van de offertes, dit ongeacht de gekozen plaatsingsprocedure. Eén en ander dient bovendien steeds in het licht van de concrete situatie te worden ingevuld. Het staat aan de aanbestedende overheden om hiermee op zorgvuldige en redelijke wijze om te gaan.