Aardverschuiving voor aansprakelijkheid van onderaannemers op til: de afschaffing van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent (Flex Advocaten)

Auteur: Flex Advocaten

De goedkeuring van het wetsvoorstel houdende Boek VI van het Nieuw Burgerlijke Wetboek door de Kamer op 1 februari 2023, brengt een aantal ingrijpende wijzigingen met zich mee op het vlak van buitencontractuele aansprakelijkheid. Één van de meest opvallende aanpassingen van het oude recht is de afschaffing van de “quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent”, zoals beschreven in het Stuwadoorsarrest. Deze hervorming zal een aanzienlijke impact hebben op onder andere de relatie tussen bouwheer en onderaannemer, waarbij een soort van ‘omgekeerde rechtstreekse vordering’ mogelijk wordt. De nieuwe regeling zal deze zomer in werking treden, maar vraagt nu al om aandacht bij het opstellen van contractuele bepalingen. Onderstaande blogpost zet de zaken waar u zeker aan moet denken even op een rijtje, toegespitst op de onderaannemer (uitvoeringsagent) en de bouwheer (hoofdschuldeiser).

1. Het stuwadoorsarrest

De leer van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent uit het oude recht is afkomstig van het Stuwadoorsarrest van 1973. Het Hof van Cassatie stelde daarin dat een uitvoeringsagent enkel buitencontractueel aansprakelijk kon gesteld worden, wanneer de hoofdschuldenaar (de hoofdaannemer) zelf ook buitencontractueel aansprakelijk kon worden gesteld. De stuwadoor was volgens het Hof wel een derde bij het sluiten van het contract, maar niet bij de uitvoering ervan.

Theoretisch wil dit zeggen dat de onderaannemer enkel buitencontractueel aansprakelijk kon worden gesteld wanneer was voldaan aan twee voorwaarden. Ten eerst moet er sprake zijn van een fout die een schending uitmaakt van de algemene zorgvuldigheidsnorm (i.e. hij handelt niet als een normale en zorgvuldige onderaannemer). Ten tweede moet de schade verschillend zijn aan de schade die voortvloeit uit de gebrekkige uitvoering van het contract. In de praktijk was het bijna onmogelijk voor de bouwheer om deze beide voorwaarden aan te tonen, wat leidde tot een quasi immuniteit – het was moeilijk tot onhaalbaar om de onderaannemer buitencontractueel aan te spreken.

Onder het huidige recht geniet de onderaannemer dus in belangrijke mate van bescherming door de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. De bouwheer kon in de praktijk vaak enkel een buitencontractuele vordering instellen tegen de hoofdaannemer, terwijl de onderaannemer wel gebruik kon maken van de techniek van de rechtstreekse vordering om onmiddellijk de bouwheer aan te spreken wanneer de hoofdaannemer hem niet (meer) kan betalen. Met de afschaffing van deze leer, zal de bouwheer vanaf de inwerkingtreding van Boek VI NBW rechtstreeks een buitencontractuele vordering kunnen instellen tegen de onderaannemer, zelfs na faillissement van de hoofdaannemer. Aan de hierboven vermelde voorwaarden, hoeft niet meer noodzakelijk te zijn voldaan.

2. Afschaffing van de quasi-immuniteit en de relatie tussen onderaannemer en bouwheer

Deze wijziging betekent een kleine revolutie voor de bouwsector, waarbij een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering vanaf nu in de beide richtingen op dezelfde manier mogelijk wordt. De wetgever kiest voor het zogenaamde “tweerichtingsverkeer”. Bouwheer en onderaannemer zullen vaker direct tegenover elkaar staan in het geval van geschillen, wat de onderhandelingspositie en verantwoordelijkheden van beide partijen zal beïnvloeden.

De onderaannemer wordt uiteraard niet volledig aan zijn lot overgelaten. Hij krijgt de mogelijkheden om verschillende verweermiddelen en excepties in te roepen ten aanzien van de bouwheer: zowel diegene die de hoofdaannemer kan inroepen tegen de bouwheer, als diegene die de onderaannemer kan inroepen tegen de hoofdaannemer, zoals die voortvloeien uit beide overeenkomsten.

Let wel: deze beperking (het kunnen opwerpen van de contractuele bepalingen in de hoofdovereenkomst en de onderaannemingsovereenkomst door de onderaannemer) geldt niet in geval de schadelijder (lees: opdrachtgever) psychische of fysieke schade lijdt.

3. Beperking van aansprakelijkheid via contractuele bedingen

Het principe van tweerichtingsverkeer wordt getemperd door de eveneens nieuw ingevoerde regel die stelt dat specifieke contractuele bedingen voorrang krijgen op de regels van buitencontractuele aansprakelijkheid. Dat is, voor zover een vergoeding wordt geëist voor schade die veroorzaakt werd door de niet-nakoming van een contractuele verbintenis.

Contractspartijen moeten er rekening mee houden dat het recht van toepassing op een eventuele aansprakelijkheidsvordering het recht is dat geldt op het moment dat de uitvoeringsagent een fout maakt. Wanneer de onderaannemer dus een fout begaat na de inwerkingtreding van Boek VI, zal het nieuwe recht onbetwistbaar van toepassing zijn op zijn aansprakelijkheid. Daarom is het echt van belang om nu al contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen in te voeren in overeenkomsten.

4. Contractuele suggesties voor de onderaannemer

We denken grosso modo aan een viertal mogelijkheden die onderaannemers in hun onderaannemingscontract zouden kunnen onderhandelen met hun contractspartij (hoofdaannemer). Helaas is geen van de suggesties zaligmakend.

4.1

Vooreerst kan men uiteraard zo veel mogelijk de eigen aansprakelijkheid in de onderaannemingsovereenkomst uitsluiten door een exoneratiebeding op te nemen (waarbij de eigen aansprakelijk bvb. beperkt tot een bepaald bedrag, specifieke schade wordt uitgesloten, etc…). Die beperking zal immers tegenwerpelijk zijn aan de opdrachtgever. Men zal hier wel steeds oog moeten hebben voor het principe dat dergelijk beding de essentie van de overeenkomt niet mag uithollen.

4.2

Men kan een vrijwaringsbeding opnemen in de onderaannemingsovereenkomst waar de hoofdaannemer de onderaannemer integraal vrijwaart in geval deze zou worden aangesproken door de opdrachtgever.

Dit beding is echter waardeloos indien de hoofdaannemer failliet zou zijn. Ook zal dit nooit tot gevolg kunnen hebben dat daardoor een opzettelijke fout van de onderaannemer een vrijwaringsplicht zou inhouden ten aanzien van de hoofdaannemer. Ook een vrijwaring n.a.v. een grove fout is twijfelachtig. Men mag volgens vaste cassatierechtspraak zich immers niet ten volle exonereren (i.e. verantwoordelijk uitsluiten) voor zover dit de essentie van de overeenkomst zou uitmaken waardoor de overeenkomst de facto zou worden uitgehold.

4.3

Indien men een sterkmakingsbeding kan onderhandelen in de onderaannemingsovereenkomst, waarbij de contractant/hoofdaannemer zich sterk maakt om in de overeenkomst met de opdrachtgever een afstand van recht te laten opnemen ten nadele van de opdrachtgever om zich te beroepen op de rechtstreekse vordering ten aanzien van onderaannemer.

Dit zou een goede oplossing kunnen zijn, maar de opdrachtgever zal hier zeker niet warm voor lopen. In geval van faillissement van de hoofdaannemer, blijft hij immers in de kou staan. Er zou dan ook kunnen voorzien worden dat de uitsluiting van de rechtstreekse vordering van de opdrachtgever niet geldt in geval van faillissement van de hoofdaannemer, maar dat holt het belang van dit beding dan weer sterk uit ten nadele van onderaannemer.

4.4

Tenslotte kan worden gedacht om de rechtstreekse vordering van de opdrachtgever in zijn geheel contractueel uit te sluiten in de onderaannemingsovereenkomst door een specifiek uitsluitingsbeding op te nemen van de vorderingsmogelijkheid ten voordele van de opdrachtgever. De nieuwe wet stelt immers dat de onderaannemer alle verweermiddelen mag opwerpen tegen de opdrachtgever die in de onderaannemingsovereenkomst staan.

Of dergelijk beding een rechterlijke toetsing zal doorstaan, is op dit ogenblik nog onzeker. De rechtsleer is hier vandaag alleszins verdeeld over. Het is wachten op rechtspraak die hier de knoop doorhakt.

4.5

Voor zover een sterkmakingsbeding in de onderaannemingsovereenkomst niet tot de mogelijkheden zou behoren (gezien de te verwachten weerstand van de opdrachtnemer), lijkt een uitsluiting van het vorderingsrecht van de opdrachtgever in de onderaannemingsovereenkomst aan te raden, desgevallend gecombineerd met een vrijwaringsbeding. Minstens heeft men er alle belang bij om nog meer dan ooit tevoren bijzonder aandacht te besteden aan aansprakelijkheidsbeperkende bedingen in de onderaannemingsovereenkomst.

5. Conclusie

De afschaffing van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent zal de relatie tussen bouwheer en onderaannemer ingrijpend veranderen en nieuwe uitdagingen met zich meebrengen voor alle betrokken partijen. Het schept echter ook nieuwe mogelijkheden, vooral langs de kant van de bouwheer. Het is van vitaal belang voor alle betrokken actoren om hun contractuele afspraken en algemene voorwaarden (liefst zo snel mogelijk) aan te passen aan deze nieuwe wetgeving om mogelijke geschillen te voorkomen.

Ook springt de relatie tussen een contractant van een vennootschap en de bestuurders van die vennootschap in het oog. Ook hier zal de contractant van de vennootschap immers principieel de uitvoeringsagenten (i.e. de bestuurders) kunnen aanspreken op grond van de nieuwe wet. Het is dus zaaks om hierop te anticiperen in de bestuurdersovereenkomsten van de bestuurders met de vennootschap en/of het (hoofd)contractant met de vennootschap.

Bron: Flex Advocaten