Het verlenen van zakelijke rechten impliceert geen concessie! (concessierecht) (Equator)

Auteur: Alexander Verschave (Equator)

Publicatiedatum: 24/08/2020 

In een arrest van 17 augustus 2020, nr. 248.148 oordeelde de Raad van State dat het vestigen van zakelijke rechten voor de ontwikkeling, bouw en exploitatie van windmolenparken niet impliceert dat er ook sprake is van een concessie voor diensten/werken. Deze vraag is namelijk relevant in het oordeel of de rechtsbeschermingswet van 17 juni 2013 – en dus ook de bepalingen inzake schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid – van toepassing is op het voorliggende geval. Concreet betrof het een constructie waarbij er werd gewerkt met een “huurovereenkomst”, om zakelijke rechten toe te kennen op bepaalde percelen grond voor een “windenergieproject”. In die overeenkomst waren er echter geen afdwingbare bepalingen terug te vinden dat de contractnemer het park diende te bouwen en te exploiteren, noch waren er sancties voorzien indien hij het park niet zou bouwen. De Raad oordeelde dan ook dat er in het voorliggende geval geen sprake is van een concessie voor diensten/werken omdat het voorwerp van de overeenkomst diende te worden beschouwd als een toekenning van zakelijke rechten om een promotor toe te staan (en niet te verplichten) om die gronden aan te wenden voor een windenergieproject.

Het oordeel van de Raad was namelijk opgebouwd aan de hand van de volgende redenering. Opdat een handeling gekwalificeerd wordt als een concessie in de zin van artikel 2, 7° van de wet van 17 juni 2016 betreffende de concessieovereenkomsten, is het noodzakelijk dat in het kader van de overeenkomst die wordt afgesloten deze als voorwerp de uitvoering van werken of het beheer of het verlenen van diensten heeft. Het is slechts als er sprake is van dergelijk voorwerp dat het bezwarende karakter van de handeling en de overdracht van het exploitatierisico moet worden onderzocht. De enige omstandigheid dat er zakelijke rechten worden toegekend op domeingoederen welke dienen te worden gekaderd in een project welke de realisatie van windmolens en de exploitatie inhoudt, volstaat op zich niet om de overeenkomst in kwestie te kwalificeren als een concessie. De omstandigheid dat er zakelijke rechten worden toegekend kan slechts leiden tot de kwalificatie van een concessie als de overeenkomst wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een concessionaris waarbij deze als voorwerp heeft om bepaalde werken uit te voeren of diensten te verlenen.

De Raad van State oordeelde – omdat er in de overeenkomst geen afdwingbare bepalingen waren opgenomen met betrekking tot uit te voeren werken of diensten die moesten worden verleend – dat er geen sprake was van een concessie. Concreet oordeelde de Raad als volgt:

“En l’espèce sur laquelle porte la présente cause, et ainsi qu’il ressort des pièces déposées dans le cadre de la procédure en extrême urgence, l’opération litigieuse doit s’analyser comme consistant en l’octroi, en faveur d’un promoteur choisi après une mise en concurrence, de droits réels sur des parcelles appartenant respectivement à chacune des parties adverses, pour permettre à ce promoteur d’affecter les parcelles concernées au développement d’un projet éolien, impliquant l’installation et l’exploitation d’éoliennes.

Le seul contrat (dénommé « contrat locatif » par le « cahier des charges » du projet) dont la conclusion est annoncée dans le cadre de celui-ci, entre les parties adverses et le promoteur choisi, est celui qui tend à l’octroi et à l’aménagement des droits réels nécessaires au développement du projet éolien. Il ne ressort, en revanche, ni des débats ni des pièces de la procédure, que serait envisagée, dans le cadre de l’opération litigieuse, la conclusion d’un contrat par lequel les parties adverses chargeraient le promoteur choisi de l’installation et de l’exploitation d’éoliennes, activités qui représenteraient ainsi, dans le chef de ce promoteur, une obligation à laquelle il se serait engagé à leur égard par le dépôt de son offre, et dont la méconnaissance serait susceptible d’être sanctionnée.”

Gelet op het feit dat het voorwerp van de litigieuze overeenkomst er dus toe beperkt was tot het verlenen van zakelijke rechten en het dus geen verdere verplichtingen in zich hield, oordeelde de Raad van State dat er vooralsnog geen sprake was van een concessieovereenkomst.

Voor verdere informatie omtrent dit topic en wanneer een overeenkomst nu al dan niet als een overheidsopdracht of als een concessie kan worden gekwalificeerd, wordt ook verwezen naar de bijdrage van Simon Verhoeven in het Jaarboek Overheidsopdrachten 2017-2018 (S. VERHOEVEN, “Wanneer is een overeenkomst inzake koop, ruil, erfpacht, opstal of huur wel of geen overheidsopdracht voor werken?”, in C. DE CONINCK, P. FLAMEY, P. THIEL en B. DEMEULENAERE, Jaarboek overheidsopdrachten 2017-2018, Brussel, EBP, 2018).