Faillissement en de bestuurder als onderneming. Is het uitoefenen van een professionele activiteit als zelfstandige wel of niet voldoende? Cassatie-arrest van 23 november 2023 (LegalNews)

Insolventie & Faillissement | 15 februari 2024

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

De problematiek

De problematiek gaat over de invulling van het begrip “onderneming” in artikel I.1, eerste lid 1° WER wanneer het gaat om een natuurlijke persoon, bestuurder van een rechtspersoon, die buiten het mandaat van bestuurder dat hij vervult, geen andere zelfstandige beroepsactiviteit uitoefent.

Inzonderheid betreft dit de vraag of het begrip “organisaties” dat aan te treffen is in het voormelde artikel een bijkomende voorwaarde vormt dan wel dat er slechts sprake is van twee voorwaarden, zijnde het uitoefenen van een professionele activiteit en dit als zelfstandige.

De Conclusie van de advocaat-generaal

Betreffende deze problematiek sluit de advocaat-generaal zich aan bij de Cassatie-rechtspraak van 18 maart 2022 en 9 februari 2023.

In Boek XX van het WER “Insolventie van Ondernemingen” wordt de schuldenaar, op grond van wat te lezen is in artikel I.22, 7/1° en 8° WER, gedefinieerd als een onderneming in de zin van artikel I.1 WER. Betreffende het insolventierecht komt de hoger gehanteerde omschrijving van wat begrepen dient te worden als “organisaties” en waarom dit onlosmakelijk deel uitmaakt van het begrip “onderneming” het duidelijkst naar voor. Eén van de krachtlijnen van het insolventierecht is door het creëren van een “tweede kans” het ondernemerschap te bevorderen en een nieuwe start mogelijk te maken. Het insolventierecht is, in het kader van het ondernemingsrecht, een correctiemechanisme op het door het ondernemen gecreëerd ondernemingsrisico. Namelijk, door de inzet van materiële, financiële en menselijke middelen zich blootstellen aan risico’s die een niet-onderneming niet loopt, zoals er zijn debiteurenrisico, marktomstandigheden, reputatieschade, productiestoringen…

Het is duidelijk dat een bestuurder van een rechtspersoon die geen andere zelfstandige activiteit uitoefent buiten dit mandaat niet als een onderneming kan worden gedefinieerd indien er geen inzet is van eigen materiële, financiële en menselijke middelen waardoor er inderdaad geen sprake is van een ondernemingsrisico. Hieruit volgt dat de functie van bestuurder op zich niet uitsluit dat deze een onderneming vormt, en zodoende onder de toepassing van Boek XX WER valt, evenwel op voorwaarde dat er sprake is van een organisatie. Op deze wijze wordt er een duidelijke demarcatie gedaan voor de toepassing van, ofwel het insolventierecht, ex WER, ofwel de collectieve schuldenregeling voor wat betreft de bestuurder/zaakvoerder van een rechtspersoon. Het komt de feitenrechter toe om vast te stellen of er inderdaad sprake is van een zulkdanige organisatie. Uw Hof oefent hierop een marginale toetsing uit. Volledigheidshalve moet er onder de aandacht worden gebracht dat criteria uit de sociale zekerheidsreglementering, alsook deze die voortvloeien uit fiscale regelgeving, niet kunnen in aanmerking genomen worden als elementen om te bepalen of er sprake is van een onderneming, in de zin van artikel I.1 WER. Deze regelgevingen hebben elk immers een eigen finaliteit. De appelrechters verantwoorden dan ook niet naar recht hun beslissing dat de vereiste van een eigen organisatie geen autonome voorwaarde is om een natuurlijk persoon als onderneming te kunnen kwalificeren.

Lees de Conclusie van de advocaat-generaal

De visie van het Hof van Cassatie

Krachtens artikel I.1, eerste lid, 1°, WER wordt, behoudens andersluidende bepaling, voor de toepassing van dit Wetboek verstaan onder “onderneming”: “elk van volgende organisaties:

(a) iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent;
(b) iedere rechtspersoon;
(c) iedere andere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid”.

Een natuurlijke persoon kan slechts als onderneming in de zin van deze wetsbepaling worden gekwalificeerd, wanneer hij aantoont een organisatie te vormen, bestaande uit een geheel van eigen materiële, financiële of menselijke middelen samengebracht met het oog op het uitoefenen van een zelfstandige beroepsactiviteit.

De appelrechters die oordelen dat “anders dan wat wordt aangevoerd niet [wordt] aangenomen dat een natuurlijke persoon-bestuurder slechts dan als onderneming in de zin van artikel I, 1, eerste lid, 1° (a) WER kan worden gekwalificeerd, wanneer hij aantoont een organisatie te vormen, bestaande uit een inrichting van materiële, financiële of menselijke middelen met het oog op het uitoefenen van een zelfstandige beroepsactiviteit of anders gesteld dat een bestuurder van een vennootschap die zijn mandaat uitoefent buiten een eigen organisatie om geen onderneming in de zin van voormeld artikel zou kunnen zijn” en dat “noch uit de parlementaire voorbereidingen van de Wet van 15 april 2018, noch uit het wetsartikel zelf blijkt dat de wetgever met de aanhef van artikel I, 1, eerste lid, 1° WER de bedoeling had het ondernemersbegrip afhankelijk te stellen van het bestaan van een dergelijke organisatie, zodat door het stellen van dergelijk vereiste een voorwaarde aan deze wettekst wordt toegevoegd”, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.