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Politique de neutralité ou de diversité : to do pour les employeurs (Lydian)

Auteurs: Jan Hofkens et Alexander Vandenbergen (Lydian)

Date de publication: 03/06/2021

Nous recevons de plus en plus des questions de clients concernant la possibilité de mettre en place une politique de neutralité ou une politique de diversité. Ce n’est pas une obligation légale, mais de plus en plus d’entreprises la considèrent dans le cadre de leurs valeurs d’entreprise ou de leur image de marque.  

Les entreprises choisissent donc elles-mêmes, à condition que la politique ne discrimine pas (par exemple sur la base de la religion, de la race ou du sexe) et qu’elle soit fondée sur des motifs pertinents.

Le fait que les employeurs le fassent ou non est une décision purement commerciale. Les entreprises décident donc elles-mêmes, à condition que la politique ne soit pas discriminatoire et qu’elle soit fondée sur des motifs pertinents. Ces motifs peuvent inclure l’image et les valeurs de l’entreprise, l’image de marque de l’employeur ou son attractivité, ou d’autres motifs (par exemple, la guerre des talents ou la promotion de la collaboration entre les travailleurs).

Quel que soit le choix fait, en tant qu’employeur, il est recommandé de prendre en compte les points d’attention RH suivants. 

POLITIQUE DE NEUTRALITÉ

Un débat existe depuis longtemps sur la question de savoir si un employeur peut mener une politique de neutralité et, dans ce contexte, interdire le port de symboles religieux, sans que cela ne constitue une discrimination (in)directe fondée sur les convictions religieuses.

En 2017, la CJUE avait déjà jugé dans l’affaire belge Achbita (voir ici) que les employeurs peuvent effectivement le faire, à tout le moins en ce qui concerne leurs travailleurs qui sont en relation avec les clients (c’est-à-dire uniquement pour les travailleurs du front office et non du back office). 

Entre-temps, cette position a également été confirmée par la Cour d’appel du travail de Gand: la poursuite d’une politique de neutralité exclusive est un objectif légitime pour justifier l’interdiction du port de symboles religieux et, pour autant que certaines conditions soient remplies, ne constitue pas une discrimination indirecte fondée sur les convictions religieuses.

A FAIRE

La jurisprudence accepte une politique de neutralité, mais pour le moment uniquement que pour les fonctions du front office. La distinction entre les fonctions de front office et de back office n’est pas toujours claire en pratique et il est donc recommandé de bien l’encadrer dans la politique.

Si vous optez pour une politique générale pour tous les travailleurs, veillez à fournir des arguments supplémentaires (par exemple, la promotion d’une collaboration cohérente entre tous les travailleurs, surtout si le personnel est très diversifié), mais sachez que cela peut être contesté.

Mettez la politique par écrit : cela peut se faire via  le règlement de travail par exemple. Informez suffisamment les travailleurs à propos des modalités de la politique.

Soutenez la politique de neutralité par le biais des valeurs de l’entreprise et d’une déclaration d’intention, par exemple : assurez-vous d’avoir un dossier solide. Les exigences ou les préférences d’un client ne sont certainement pas une justification suffisante pour une politique de neutralité.

L’application de la politique en pratique doit être générale, cohérente et indifférenciée. Cela signifie, par exemple, que tous les symboles visibles de convictions politiques, philosophiques ou religieuses doivent être visés et pas seulement le foulard islamique.

  • Cela n’est pas toujours évident, comme l’illustre une affaire récente du 3 mai 2021 devant le Tribunal du travail de Bruxelles. L’affaire concernait une femme musulmane qui avait postulé à deux reprises pour divers postes de RH auprès d’une société de transport bruxelloise (secteur public) et qui, lors de sa candidature, avait indiqué qu’elle souhaitait porter son foulard au travail. La candidate n’a pas été engagée.
    Sans entrer dans le contexte spécifique de l’affaire, le tribunal a jugé que la politique de neutralité de l’employeur n’était pas cohérente (par exemple, en interdisant aux femmes de porter un foulard, mais pas aux hommes de porter une barbe, même si cela peut également refléter une croyance religieuse particulière). L’employeur a été condamné à verser deux indemnités, correspondant au total à douze mois de rémunération parce que selon le tribunal, le refus d’embauche constituait une discrimination directe fondée sur les convictions religieuses ainsi qu’une discrimination indirecte fondée sur le sexe.

Avant de sanctionner ou de licencier sur la base du non-respect de la politique de neutralité, examinez s’il est possible d’attribuer au travailleur un autre poste existant qui ne nécessite pas de contact visuel avec les clients. Cette évaluation doit être faite dans la limite du raisonnable : on ne peut pas demander à un employeur de créer, par exemple, un nouveau poste en back office.

POLITIQUE DE DIVERSITÉ

RGPD

Afin de mettre en place une politique de diversité efficace et de pouvoir entreprendre les actions RH nécessaires (par exemple, le recrutement, la formation, la sensibilisation), les entreprises ont avant tout besoin de données sur leur population de travailleurs. Cela implique presque toujours le traitement de données sensibles (par exemple, race/ethnicité, données sur le comportement sexuel, convictions religieuses).

Et cela est problématique, puisque c’est interdit en vertu de l’article 9 du RGPD. L’exception la plus évidente, à savoir le fait que le traitement est nécessaire afin d’exécuter les obligations de l’employeur, ne peut être utilisée en Belgique, car il n’existe pas de base juridique suffisante selon l’Autorité belge de protection des données (APD) : les lois anti-discrimination ne sont pas suffisamment spécifiques selon l’APD et – contrairement à d’autres États membres tels que les Pays-Bas – le législateur belge n’a pas prévu de règles spécifiques.

L’autre exception, le consentement du travailleur, est une option possible, car une politique de diversité est également dans l’intérêt du travailleur, mais l’APD ajoute immédiatement que cela reste quelque peu problématique, car un travailleur pourrait se sentir contraint de partager ces données. Un autre aspect négatif est qu’un travailleur peut toujours retirer son consentement.

Le sondage anonyme est donc une alternative et conduira probablement à une plus large volonté de participation de la part des travailleurs. L’inconvénient est que l’anonymat rend le résultat beaucoup moins précieux et utile.

Action positive, absence de discrimination

Bien entendu, une politique de diversité ne peut pas non plus être discriminatoire. Si certaines catégories de personnes sont moins représentées dans une entreprise (par exemple, les jeunes ou les personnes d’origine étrangère) et qu’un employeur souhaite prendre des mesures afin de rétablir cette égalité, l’employeur doit veiller à ce que cela ne constitue pas une discrimination.

Pour protéger contre cela, l’AR du 11 février 2019 a élaboré un cadre qui offre la protection juridique nécessaire aux employeurs qui s’engagent à prendre des mesures d’action positive. Les mesures d’action positive ne peuvent être introduites que sous certaines conditions et doivent être introduites dans l’entreprise via une convention collective de travail ou un acte d’adhésion et après approbation du ministre du Travail. Les exemples d’actions positives comprennent des campagnes de recrutement spécifiques, des formations stimulantes pour des groupes cibles spécifiques.

A FAIRE 

Si vous recherchez les données nécessaires auprès de vos travailleurs pour mettre en œuvre une politique de diversité et que vous souhaitez choisir  la solution la plus conforme au RGPD, utilisez des sondages anonymes.

Si vous craignez de ne pas disposer de données suffisamment précises, vous pouvez envisager de demander les données à caractère personnel avec le consentement du travailleur. Dans ce cas, vous avez toutefois tout intérêt à informer très clairement les travailleurs des raisons pour lesquelles vous utiliserez les données et de ce que vous allez faire des résultats du sondage. En effet, des informations et une communication transparentes sur la politique réduisent les risques que les travailleurs retirent leur consentement. Bien entendu, les informations ne peuvent être utilisées que dans le cadre de la politique de diversité et un travailleur ne peut pas être sanctionné ou traité négativement sur la base des données. 

Afin d’éviter une violation de la législation relative à la discrimination, il est recommandé d’élaborer un plan d’action positive.

Lisez ici l’article original

2021-06-05T11:42:18+00:00 5 juin, 2021|Categories: Droit social - Droit au respect de la vie privée|Tags: , , |