Verkoop van aandelen : checklist voor de verkoper (Lamote Stragier Advocaten)

Vennootschappen & Verenigingen | 11 oktober 2018

Auteurs: Bram Stragier en Stijn Lamote (Lamote Stragier Advocaten)

Publicatiedatum: 09/10/2018

Dat een geslaagde overname staat of valt met een goede voorbereiding en dito begeleiding, is een open deur intrappen. Er bestaat geen algemeen toepasbaar draaiboek en iedere overname is verschillend. Wel zijn er een aantal terugkerende issues die telkens een invulling dienen te krijgen. Deze invulling varieert van zeer gunstig voor de verkoper, over evenwichtig, tot zeer gunstig voor de koper.

In deze bijdrage staan we even stil bij enkele van deze issues, zonder limitatief te willen zijn.

Wij vertrekken hierbij uit het perspectief van de verkopende partij. We gaan met andere woorden na met welke invulling de verkoper het meest gebaat kan zijn.

Letter of intent

Vaak begint het acquisitieproces met een letter of intent. Wij lichtten de brede variatie aan mogelijke afspraken reeds toe in een vorige bijdrage (Letter of Intent bij aandelenoverdrachten: niet vrijblijvend). De verkopende partij zal er normaliter belang bij hebben om deze afspraken zo concreet en bindend mogelijk te maken, om zich maximaal in te dekken tegen het afspringen van de deal. Dit betekent dat de verkoper erop zal toezien dat er in de letter of intent een akkoord is over finale prijs en voorwerp, en dat de ‘escape’- routes (bv. opschortende voorwaarden) voor de koper goed afgelijnd zijn.

Non-disclosure agreement

Een koper wil zich vergewissen van alle financiële, boekhoudkundige, commerciële, en operationele aspecten van de over te nemen vennootschap. De ongebreidelde toegang tot deze informatie houdt voor de verkoper een belangrijk risico als de deal alsnog zou afspringen. De informatie die de koper geabsorbeerd of zelfs gekopieerd heeft, zou immers kunnen ingezet worden om de vennootschap achteraf te beconcurreren. De verkoper doet er goed aan om een sluitende confidentialiteitsverplichting op te leggen aan de koper, vooraleer toegang te verlenen tot de – vaak gevoelige – bedrijfsinformatie. Hieraan worden best forfaitaire schadevergoedingen gekoppeld. Idealiter voorziet men ook een cliëntenbeding (bv. als de deal niet doorgaat, zal de koper gedurende een bepaalde termijn de cliënten van de vennootschap niet bedienen), en een niet-afwervingsbeding m.b.t. het personeel. Marktbevraging leert dat in 60% van de overnames met non-disclosure agreements wordt gewerkt.

Due diligence

Het is aanbevolen om goede afspraken te maken over het verloop van het due diligence onderzoek. Zal dit gebeuren, hoe zal dit gebeuren en wat is de concrete bedoeling ervan? Mag de koper alle lokalen betreden en met het personeel spreken? Dit moet op maat gesneden worden van de gevoeligheden van de target en de sector. Zo kan de verkoper ermee gebaat zijn om te werken met een gesloten ‘data-room’, met een verbod op het nemen van kopieën. In ongeveer 80% van de overnames wordt de due diligence via een virtuele dataroom georganiseerd. Vaak wil de verkoper ook niet dat de resultaten van het due diligence onderzoek ingezet worden om de prijs te drukken. In dat geval krijgt de koper enkel de mogelijkheid om uit de deal te stappen indien het due diligence onderzoek betekenisvolle, negatieve zaken aan het licht zou brengen. De mogelijke impact van de conclusies van het due diligence onderzoek wordt best duidelijk vastgelegd in de Letter of Intent.

Verklaringen en waarborgen

Als alles voorspoedig verloopt, sluiten partijen finaal het overname contract of ‘SPA’ (Share Purchase Agreement).

In haast alle overnamecontracten vindt men verklaringen en waarborgen van de verkoper terug. In de regel zal de koper vragen dat de verkoper verantwoordelijk blijft voor alle schadegevallen die na de overname opduiken en die teruggaan op feiten of handelingen uit het verleden. In de meerderheid van de gevallen zal de verkoper ook bijzondere waarborgen afleggen voor specifieke risico’s die de koper n.a.v. het due diligence onderzoek ontdekt heeft.

De concrete invulling van deze waarborgregeling kan overhellen in het belang van de koper of van de verkoper. Opnieuw is contractuele duidelijkheid een must, zowel op procedureel als op inhoudelijk vlak.

Zo is er haast steeds een uitgeschreven procedure voor het geval er spreekwoordelijke ‘lijken uit de kast’ zouden vallen. De verkoper is hier gebaat met procedurele beperkingen op mogelijke claims. De verkoper kan ook proberen om ook inhoudelijke beperkingen op de verklaringen en waarborgen in te bouwen, zodat de blootstelling aan post-acquisitieclaims zo klein mogelijk wordt:

De verklaringen en waarborgen kunnen op zich beperkt worden tot bv. bepaalde materies (bv. enkel fiscale en sociale materies en geen operationele zaken of productaansprakelijkheid);

De termijn om claims in te dienen, kan beperkt worden in de tijd; in haast alle overnames is er een dergelijke tijdsbeperking begrepen; meestal bedraagt die 2 jaar; voor fraude of fiscale, sociale en milieu-problematieken is de termijn meestal langer;

De claims kunnen op verschillende manieren beperkt worden in bedrag: De zgn. ‘de minimis clauses’: schadeclaims die een lagere inzet hebben dan een vastgestelde drempel, zijn niet toelaatbaar; deze drempel varieert in de regel tussen de 0.05% en 0.25% van de koopprijs; vaak voorziet men ook een gecumuleerd minimum voor het geval er verschillende, kleinere schadeclaims zouden zijn; aldus vermijdt men claims en procedures voor relatief onbelangrijke bedragen; De zgn. ‘caps’: het maximumbedrag waartoe een verkoper kan aangesproken worden; dit plafond varieert tussen de 10% en 100% van de koopprijs, waarbij percentages tussen de 15% en 30% meest courant zijn;

Bij de begroting van de schadevergoeding wordt enkel de eigenlijke impact van het schadegeval op het eigen vermogen van de vennootschap weerhouden, zonder rekening te houden met de gevolgschade of de eventuele recurrente effecten op de winst, en abstractie makend van wijze waarop de prijs tot stand gekomen is (bv. Ebitda-factor); een voorbeeld kan dit verduidelijken: het afhaken van een belangrijke klant nà de overname, omdat er vóór de overname fouten gebeurd zijn, heeft geen impact op het gewaarborgde, eigen vermogen van de vennootschap, maar wel op toekomstige winst ervan; indien de schadevergoeding contractueel geënt wordt op het gewaarborgde, eigen vermogen zal de verkoper hiervoor niet kunnen aangesproken worden;

De eventuele schadevergoeding neemt de vorm aan van een prijsvermindering waardoor schadegevallen die een aftrekbare kostenpost uitmaken voor de vennootschap, slechts aanleiding geven tot een schadevergoeding verminderd met het tarief in de vennootschapsbelasting;

Men kan eventueel ook voorzien dat eventuele positieve variaties of onverwachte meerwaarden t.a.v. de gewaarborgde overnamebalans, gecompenseerd worden met de vastgestelde schadegevallen. Uiteraard dienen ook verzekeringsuitkeringen die betrekking hebben op de schadegevallen in mindering te worden gebracht van de schadeclaim.

Disclosures

Een vaak terugkerend debat is dat over de omvang van de disclosures. Dit is gekoppeld aan de verklaringen en waarborgen die de verkoper meestal aflegt. Disclosures zijn de zaken waarvan de koper vóór de contractsluiting kennis heeft, bv. uit het due diligence onderzoek, of omdat deze zaken publiek beschikbaar zijn. Dergelijke zaken kunnen geen aanleiding geven tot schadeclaims achteraf, omdat ze economisch gezien geacht worden verdisconteerd te zijn in de prijs. Men kan het ook beschouwen als uitzonderingen op de verklaringen en waarborgen. De verkoper zal wensen dat de disclosures zo ruim mogelijk zijn, om het risico op claims te minimaliseren. Het vastklikken van de afspraken hieromtrent is essentieel om de postacquisitiepositie van de verkoper zo sterk mogelijk te maken.

Het verzekeren van de betaling van de prijs

De eigendomsoverdracht gebeurt – uiteraard – pas tegen betaling van de prijs. Het hoeft weinig betoog dat de verkoper best gediend is met een onmiddellijke betaling. Ingeval er toch een uitgestelde betaling voorzien wordt (een vendor loan of een earn-out), zijn er best solide waarborgen die de inning van het saldo van de prijs verzekeren.

Verdere samenwerking koper – verkoper

De Koper vraagt niet zelden dat de verkoper nog (even) actief blijft in de overgenomen vennootschap, onder meer om de integratie van de nieuwe eigenaar en medewerkers te versnellen. Soms voorziet men ook een samenwerking op middellange termijn. Dit is niet altijd evident, al zeker niet wanneer de verkoper ook nog een deel van zijn prijs op de aandelen ontvangt op basis van toekomstige resultaten (een zgn. ‘earn-out’). De verwachtingen en doelstellingen van beide partijen moeten hierbij tot in de diepte uitgepraat en vastgelegd worden om ook dit aspect van de transitie te doen slagen.

De optimale verkoop van een bedrijf is een uitvoerig proces waar niets aan het toeval kan overgelaten worden. Het loont de moeite om hiervoor de tijd te nemen en professioneel advies in te winnen. Vaak wordt immers een stuk levenswerk verkocht. Een goed uitgebalanceerde opbouw van het overnametraject, zowel op financieel, operationeel als juridisch vlak, is een must.