Simple comme bonjour : wat de Wet Hervorming Ondernemingsrecht wijzigt aan het vennootschapsrecht (Corporate Finance Lab)

De hervorming van het ondernemingsrecht sensu lato van minister van justitie Koen Geens gebeurt in drie grote golven: (i) het insolventierecht in Boek XX WER ingevoerd bij Wet van 11 augustus 2017; (ii) het ondernemingsrecht sensu stricto vorige maand in de Kamer goedgekeurd, met inwerkingtreding op 1 november 2018, en (iii) het vennootschaps-, verenigingen- en stichtingsrecht dat de parlementaire processie nog moet starten.

De tweede golf – laten we het Wet Hervorming Ondernemingsrecht noemen, ook al is dat voorbarig zolang de Koning er zijn Filip niet heeft ondergezet – bevat reeds enkele wijzigingen aan het vennootschapsrecht, ingegeven door de afschaffing van de notie handelaar. Dit zijn niet de tien exotische vennootschapsvogels in de lucht waarvoor u elke dag een e-mailuitnodiging krijgt voor een nieuwe studiedag, wel een bescheiden vogel in de hand. Bescheiden, maar soms toch met vérstrekkende gevolgen:

Terminologische wijzigingen: de ‘tijdelijke handelsvennootschap’ en de ‘stille handelsvennootschap’ worden ‘tijdelijke vennootschap‘ en ‘stille vennootschap‘. Een inhoudelijke wijziging is dat niet. Ook naar huidig recht is een niet-commerciële stille of tijdelijke vennootschap mogelijk als een niet-openbare of niet-duurzame variant van de maatschap. De naam voor de maatschap blijft in het Nederlands ongewijzigd, maar wordt in het Frans ‘société simple‘ (en niet langer: ‘société de droit commun’).

Onderscheid tussen handelsvennootschappen en burgerlijke vennootschappen verdwijnt. In de 19de eeuw (indien niet bij het begin dan toch naar het einde) gold het idee dat je voor burgerlijke activiteiten een beroep moest doen op de vorm van het BW – die we nu kennen als ‘maatschap’ – en voor commerciële activiteiten op de vormen van het W.Kh. (al de rest: NV, VOF, Comm.V later uitgebreid met o.a. CV, BVBA etc – we vergeten even makkelijkheidshalve de landbouwvennootschap). In de 20ste eeuw werden de commerciële vennootschappen opengezet voor burgerlijke activiteiten (‘burgerlijke vennootschap onder de vorm van …’) en de maatschap in 1995 voor commerciële activiteiten (‘commerciële maatschap’). Al deze distinguo’s worden overbodig door de afschaffing van de notie ‘handelaar’ en worden afgeschaft. Alle vennootschappen zullen ‘onderneming’ in zin van art. I.1.1° WER zijn. Er is ook geen nood meer aan discussie over gemengde doelen, de kwalificatie indien de werkelijke activiteit verschilt de statutaire activiteit, de invloed van een sociaal oogmerk, etc. Art. 3 W.Venn. wordt opgeheven.

Elke vennootschap onderworpen aan insolventierecht,  vrij bewijsrecht (en hoofdelijkheid?). Elke vennootschap is dus ipso facto onderneming. Dit betekent dat ook vennootschappen die nu ‘burgerlijk’ zijn van aard (een BVBA van advocaten, een CVBA van accountants, een NV van architecten) onderworpen is aan het insolventierecht (vanaf 1 mei), aan het vrije bewijsrecht en aan de regel inzake de bewijskracht van de aanvaarde factuur (vanaf 1 november).  De Wet Hervorming Ondernemingsrecht regelt niet expliciet het toepassingsgebied van het zgn. gewoonterechtelijk vermoeden (begrijp: regel van aanvullend recht) van hoofdelijkheid bij handelaren die zich samen verbinden.  Naar onze mening vindt hier art. 254 al. 1 Wet Hervorming Ondernemingsrecht van toepassing: waar nu ‘handelaar’ staat moet in de toekomst ‘onderneming’ worden gelezen. Dit artikel geldt voor ‘wetten’, maar kan evenzeer op gewoonterecht worden toegepast. Ergo: ongeacht de aard van de activiteiten zullen vennootschappen die zich samen verbinden vanaf 1 nov. hoofdelijk verbonden zijn, tenzij dit anders wordt afgesproken met de schuldeiser.

Afdwinging aansprakelijkheid verbeterd. Dat elke vennootschap onderworpen wordt aan het faillissementsrecht, betekent dat in elke vennootschap ook de kans bestaat dat een curator de interne bestuursaansprakelijkheidsvorderingen kan instellen. In een vennootschap is het zo dat de verweerder van een aansprakelijkheidsvordering (bv. een bestuurder) vaak ook de controle heeft op de schuldeiser daarvan, nl. de vennootschap. Niemand is zo schizofreen dat hij of zij zichzelf zal aanspreken. Het is maar de neutrale bewindvoering in het insolventierecht die voor afdwinging zorgt. Vandaag ontsnappen ‘burgerlijke’ vennootschap aan deze afdwinging. Met het nieuwe insolventierecht verdwijnt dit niet te verantwoorden verschil in behandeling.

Toepassingsgebied ratione societatis van bepaalde bestuurs-aansprakelijkheden uitgebreid. Het vennootschapsrecht kent van oudsher ook bepaalde aansprakelijkheden waarbij het faillissement van de vennootschap een voorwaarde is: de oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal en de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout. Onder het bestaande recht ontsnappen de ‘burgerlijke’ vennootschappen hieraan: zonder faillissement geen faillissementsaansprakelijkheid. In het nieuwe recht wordt vanaf 1 mei het toepassingsgebied uitgebreid naar alle vennootschappen, via de uitbreiding van het toepassingsgebied van het faillissement. Voor de faillissementsaansprakelijkheden die naar Boek XX werden verhuisd, geldt een nieuw toepassingsgebied op basis van het formeel ondernemingsbegrip (zie hier).

Elke handeling of verbintenis van een vennootschap heeft een ondernemingskarakter. Naar huidig recht geldt de regel dat een handelaar kan ontsnappen aan handelsrechtelijke regels inzake hoofdelijkheid en vrij bewijsrecht indien zij bewijst dat de betrokken verbintenis vreemd is aan haar beroepsactiviteit. De techniek hiervoor is de zgn. ‘subjectieve daad van koophandel’: elke verbintenis van een handelaar wordt vermoed een handelsverbintenis te zijn, maar dit vermoeden is weerlegbaar. De heersende mening – waar we ons bij aansluiten – lijkt dat dit vermoeden onweerlegbaar is voor vennootschappen. De nieuwe regeling volgt deze mening, zij het via een veel simpelere techniek: het toepassingsgebied van de regels van nieuw ondernemingsrecht wordt niet bepaald door de aard van verbintenissen maar door de aard van de schuldenaar. Elke onderneming kan worden gedagvaard voor de ondernemingsrecht; tegen elke onderneming kan worden bewezen met het vrij bewijsrecht. Enkel voor ondernemingen-natuurlijke personen – en dus niet voor vennootschappen – geldt dat de onderneming het bewijs kan leveren dat de betrokken verbintenis kennelijk vreemd is aan haar zelfstandige beroepsactiviteit om te ontsnappen aan de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank of het vrij bewijsrecht.

Aansprakelijkheid in de maatschap. Misschien de meest spectaculaire wijziging is dat voortaan de regel van hoofdelijke aansprakelijkheid, die nu geldt voor commerciële maatschappen, vanaf 1 november zal gelden in alle maatschappen. Let wel: die hoofdelijke aansprakelijk veronderstelt dat er een maatschapsschuld is die aan de maatschap wordt toegerekend. Voor rechtshandelingen veronderstelt dit (i) dat in naam van de maatschap werd opgetreden en (ii) dat de schuld door alle maten dan wel door een bevoegd vertegenwoordiger werd aangegaan. Ook kan er van deze wettelijke regel worden afgeweken in een overeenkomst met de betrokken schuldeiser. Deze regel bevestigt overigens dat vanaf 1 november 2018 de regel van aanvullend recht van hoofdelijke gehoudenheid zal gelden voor alle ondernemingen, zoals betoogd op grond van art. 254 al 1. De aard van de aansprakelijkheid voor maatschapsschulden volgt nu ook het gemeen recht inzake gezamenlijke gehoudenheid. De nieuwe regel voor de maatschap kan dan ook gezien worden als de nieuwe gemeenrechtelijke regeling. Hopelijk brengt een nieuwe regel in het BW hier rechtszekerheid.

Bewijs van de maatschap. Een maatschap wordt bewezen hetzij door de regels van het burgerlijk bewijsrecht hetzij door de regels van het ondernemingsbewijsrecht, al naargelang de aard van de partij tegen wie het bewijs wordt geleverd (gewijzigd artikel 49). Is dan niet elke maat automatisch een onderneming, hoor ik u denken? Nee. Ja: elke maatschap is automatisch een onderneming. En ja: alle handelingen van de maatschap worden toegerekend aan de maten. Maar deze toerekening maakt een maat-natuurlijke persoon niet altijd onderneming. Daarvoor is het vereist dat de maatschap een zelfstandige beroepsactiviteit heeft; dat is zeker niet het geval voor alle maatschappen (denk bv. aan de zgn. estate planningmaatschappen).

Lees hier het originele artikel