Hoe loyaal is loyaal? Kan een bestuurder concurreren met de vennootschap, tijdens of na afloop van zijn mandaat? (M&A for professionals)

Auteur: Anneleen Steeno en Kim Van Herck (M&A for professionals)

Publicatiedatum: 08/07/2021

Een bestuurder wordt verwacht “loyaal” te zijn ten aanzien van de vennootschap waarin hij het mandaat uitoefent. De loyauteitsplicht voor bestuurders[1] vloeit voort uit het algemene wettelijke principe van uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten.

Er wordt aanvaard dat deze loyauteit een concurrentieverbod impliceert, d.w.z. een verbod voor de bestuurder om gedurende de looptijd van het mandaat activiteiten uit te oefenen die concurrerend zijn met de (werkelijke) activiteiten van de betrokken vennootschap (bv. starten van een concurrerende onderneming, uitoefenen van een bestuursmandaat of operationele functie in een concurrerende vennootschap, enz.). Dit impliciet concurrentieverbod is van toepassing zelfs zonder dat dit uitdrukkelijk zo werd overeengekomen. Er kan wel in onderling overleg worden afgeweken van dit principiële concurrentieverbod.

In de lijn van het voorgaande wordt door de meerderheidsrechtsleer en -rechtspraak aanvaard dat dit concurrentieverbod ophoudt bij het einde van het bestuursmandaat (ongeacht de reden of het tijdstip daarvan),

  • tenzij anders werd overeengekomen (bv. clausule rond niet-concurrentieverplichting in management overeenkomst of benoemingsbesluit, op basis waarvan het concurrentieverbod doorloopt tot een bepaalde periode na afloop van het mandaat); en
  • onverminderd het steeds geldende verbod op oneerlijke/onrechtmatige concurrentie. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan georganiseerde afwerving van klanten of personeel, waarbij gebruik wordt gemaakt van vertrouwelijke bedrijfsinformatie (bv. klanten- of prijslijsten) of misleiding, enz. Dergelijke praktijken zijn steeds verboden.

Met een arrest van 9 november 2017 week het Hof van Beroep van Antwerpen verrassend af van het gevestigde meerderheidsstandpunt rond het eindigen van het concurrentieverbod bij het einde van het mandaat. Zij oordeelde immers dat in de concrete omstandigheden op de gewezen bestuurder ook een post-contractueel concurrentieverbod rustte, en dit concreet tot twaalf maanden na de beëindiging van het bestuursmandaat, zelfs zonder dat dit uitdrukkelijk zo was overeengekomen. Het Hof van Beroep aanvaardde dus een zekere vorm van nawerking van de goede trouw/loyauteitsplicht.

Het Hof van Cassatie heeft op 25 juni 2020 deze beslissing van het Hof van Beroep van Antwerpen verbroken. Zij motiveert de verbreking door herinnering aan en bevestiging van de bij meerderheid aanvaarde (en hierboven vermelde) principes:

  • De vrijheid van mededinging (gestoeld op in het algemeen de vrijheid van ondernemen) primeert, en kan slechts bij wet of overeenkomst worden ingeperkt.
  • Er is geen wettelijk concurrentieverbod in hoofde van (gewezen) bestuurders van vennootschappen. Wel voorziet de wet in een algemene verplichting tot uitvoering te goeder trouw van overeenkomsten (met ook verwijzing naar het principe dat overeenkomsten naast hun uitdrukkelijke inhoud ook verbinden tot alle gevolgen die door de billijkheid, de wet of het gebruik aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend).
  • Van bestuurders wordt dus verwacht dat zij hun overeenkomst met de vennootschap, het bestuursmandaat, te goeder trouw uitvoeren. Dit brengt een loyauteitsverplichting met zich mee, die op zijn beurt onder andere een niet-concurrentieverplichting inhoudt. In onderling akkoord kan er tussen de vennootschap en de bestuurder wel worden afgeweken van dit principieel concurrentieverbod.
  • Het impliciete concurrentieverbod neemt een einde bij de afloop van het bestuursmandaat. Het Hof van Cassatie oordeelt dus dat de loyauteitsplicht van een bestuurder geen post-contractueel concurrentieverbod inhoudt.
  • Er kan steeds anders worden overeengekomen (bv. inschrijven van clausule rond niet-concurrentie in management overeenkomst of in benoemingsbesluit, voor een zekere periode na afloop van het bestuursmandaat).
  • In elk geval geldt steeds een verbod op oneerlijke/onrechtmatige concurrentie (tijdens of na het bestuursmandaat).

Een vennootschap die zich ervan wil verzekeren dat een bestuurder zich na afloop van zijn of haar mandaat onthoudt van concurrerende activiteiten, doet er derhalve goed aan dit uitdrukkelijk zo overeen te komen en een clausule in die zin in te lassen in de management overeenkomst of, bij gebreke daarvan, in het benoemingsbesluit. Zie de eerdere blog post Geldigheidsvoorwaarden voor niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten en matigingsbevoegdheid van de rechtbank” van Kim Van Herck van 31 oktober 2019 voor de voorwaarden waaraan een contractueel concurrentieverbod moet voldoen (op straffe van evt. rechterlijke matiging).

Specifiek in het kader van een overname van aandelen kan om dezelfde reden in de overeenkomst een niet-concurrentiebeding lastens de verkopende aandeelhouder-bestuurder worden voorzien, om concurrentie na realisatie van de overdracht tegen te gaan. Zie ook de eerdere blog post Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten: een noodzaak? van Matthias Jans van 14 april 2016 rond het principieel ontbreken van een concurrentieverbod voor aandeelhouders na een overdracht van aandelen.

Tot slot lijkt het ons aangewezen om hoe dan ook een contractueel concurrentieverbod in te lassen in de management overeenkomst of het benoemingsbesluit, ook voor wat betreft de periode dat het bestuursmandaat loopt. Er bestaat geen twijfel over het principe van niet-concurrentie gedurende die periode, maar omdat een specifiek wettelijk kader ontbreekt, kan er steeds discussie rijzen over de draagwijdte van dergelijk impliciet concurrentieverbod. Contractueel kan men deze draagwijdte in concreto bepalen (bv. geografisch toepassingsgebied, bv. meenemen van verbod op participeren als (niet operationeel actieve) investeerder-aandeelhouder in een concurrerende vennootschap, bv. uitbreiding van verbod tot verwante personen of verbonden ondernemingen van de betrokken bestuurder, bv. meenemen van verbod op activiteiten die de vennootschap nog niet uitoefent maar wel reeds concreet plant te gaan uitoefenen, enz.), weliswaar steeds met inachtname van de geldigheidsvoorwaarden voor niet-concurrentiebedingen (zie hoger de link naar eerdere blog post van 31 oktober 2019 in dat verband). Een contractuele bepaling laat ook toe om aan een eventuele schending van het concurrentieverbod een forfaitair bepaalde schadevergoeding te koppelen, om toekomstige problematieken van bewijs van reëel geleden schade te vermijden.

[1] Wij zijn van mening dat de principes uiteengezet in deze blog post ook analoog gelden voor de vaste vertegenwoordiger, die werd aangeduid om het bestuursmandaat in naam en voor rekening van de bestuurder-rechtspersoon uit te oefenen. Nu het WVV bepaalt dat de vaste vertegenwoordiger aan dezelfde voorwaarden moet voldoen als de bestuurder-rechtspersoon, en dezelfde verantwoordelijkheid draagt alsof hij het mandaat in eigen naam en voor eigen rekening zou uitvoeren, moet o.i. worden aangenomen dat de vaste vertegenwoordiger derhalve in dezelfde mate de loyauteitsplicht draagt die de grondslag vormt voor het impliciete concurrentieverbod.

Lees hier het originele artikel