Faillissement en bestuurders-aansprakelijkheid: kennelijk grove fout, wat is dat juist? (Van Steenbrugge Advocaten)

Auteur: Maren Deracourt (Van Steenbrugge Advocaten)

In principe ondervindt een bestuurder geen financiële gevolgen van het faillissement van de vennootschap die hij bestuurt. Hij is namelijk niet persoonlijk verbonden tot de schulden die de vennootschap aanging. Het is evenwel belangrijk als bestuurder om te beseffen dat, in bepaalde omstandigheden, hij wel kan worden veroordeeld tot betaling van een deel of het geheel van de schulden van de vennootschap. Dit is bijvoorbeeld het geval zo een kennelijk grove fout in hoofde van de bestuurder wordt vastgesteld en voor zover deze kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement.

Indien een onderneming failliet gaat, komt de aansprakelijkheid van een bestuurder niet automatisch in het gedrang. Naast de ‘gewone’ gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid (zie deel 1), bestaat er evenwel ook de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid. Hieronder begrijpen we onder meer de bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge:

• niet-betaling van bedrijfsvoorheffing, btw en sociale bijdragen;
• kennelijk grove fout; en
• wrongful trading (d.i. voortzetting van een kennelijk reddeloze onderneming).

De eerste grond tot bestuurdersaansprakelijkheid in deze lijst werd reeds besproken in een eerdere blog.

In deze uiteenzetting willen we het licht werpen op de tweede grond, namelijk de kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement. De wetgever heeft van de “kennelijk grove fout” namelijk een drempel gemaakt teneinde de bestuurder verantwoordelijk te kunnen houden voor (een deel van) de schulden van de failliete vennootschap (artikel XX.225 §1 WER).  Een zware sanctie die aldus best wordt vermeden.

Om deze sanctie te kunnen vermijden, is het evenwel van belang dat u als bestuurder weet wat een kennelijk grove fout juist inhoudt. De kennelijk grove fout kan worden gedefinieerd als een fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk inhoudt op voor de samenleving essentiële gedragsnormen. Het gaat bovendien om een onvergeeflijke fout, waarvan de bestuurder zich ervan bewust was, of had moeten zijn, dat deze fout tot het faillissement zou bijdragen.

Zelfs met deze omschrijving, blijft de kennelijk grove fout evenwel een vaag concept. Wat houdt dit concreet in? In de praktijk zal de vaststelling van een kennelijk grove fout steeds een feitelijke beoordeling van de rechtbank vereisen. De rechtbank zal geval per geval nagaan om vast te stellen of er sprake is van een kennelijk grove fout. Om u als bestuurder wat houvast te bieden, geven wij hieronder enkele voorbeelden van feiten die in het verleden in de rechtspraak als “kennelijk grove fouten” werden weerhouden:

• de afwezigheid van enige boekhouding (Kh. Gent, afd. Kortrijk, 6 januari 2016);
• het zich op disproportionele wijze toekennen van sommen in rekening-courant (Kh. Brussel, 10 september 1985);
• het verderzetten van een ernstig verlieslatende activiteit met miskenning van de belangen van de schuldeisers (Kh. Gent, afd. Brugge, 5 februari 2018);
• een partiële splitsing waarbij het belangrijkste actief van de vennootschap wordt overgeheveld naar een verbonden vennootschap zonder enige vergoeding (Antwerpen, 22 februari 2018), vaak ook te kwalificeren als een sterfhuisconstructie (Antwerpen, 22 februari 2019);;
• de onderneming een verbintenis laten aangaan, wetende, minstens behorende te weten, dat de vennootschap onvoldoende kapitaal/eigen vermogen heeft om de voorgenomen investering te realiseren (Kh. Dendermonde, 16 juni 1995);
• het op onverantwoorde wijze laten oplopen van de schulden, bv. door het aangaan van meerdere leningen zowel bij financiële instellingen als bij privépersonen (Antwerpen, 4 maart 2021);
• verkopen in het zwart waardoor de boekhouding geen getrouw beeld geeft (Kh. Brussel, 17 mei 1983);
• iedere vorm van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd (Ondrb. Antwerpen, afd. Antwerpen, 20 oktober 2021);
• geen interesse of belangstelling hebben getoond in het bestuur door bijvoorbeeld op bestuursraden afwezig te zijn (“passief bestuurderschap”) (Luik, 20 februari 2018 en Luik, 23 november 2007);
• de betaling van substantiële bedragen aan verbonden vennootschappen, zonder dat de terugbetaling ervan op enigerlei wijze is gewaarborgd, met het doel om een andere vennootschap te bevoordelen (Gent, 22 juni 2020).

Bij een pluraliteit van fouten is niet vereist dat elke fout op zichzelf beschouwd zwaarwegend is, maar is het ook mogelijk dat verschillende kleinere fouten samen aan deze vereiste voldoen (Gent, 13 januari 2020).

De context is verder steeds van belang. Zo werd in het verleden reeds geoordeeld dat aan een bestuurder niet kan worden verweten dat hij de laatste kansen die hij redelijkerwijze nog ziet benut, en dat dit aldus niet per definitie het verderzetten van een ernstige verlieslatende activiteit met miskenning van de belangen van de schuldeisers uitmaakt (Kh. Gent, 22 december 2014).

Als laatste is het belangrijk te weten dat de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid zoals omschreven in artikel XX.225 §1 WER niet van toepassing is op zogenaamde kleine ondernemingen (d.i. ondernemingen met een gemiddelde omzet van minder dan 620.000 EUR (excl. btw) in de drie jaar voor het faillissement, en voor zover het balanstotaal van het laatste boekjaar niet hoger was dan 370.000,00 EUR).

Bron: Van Steenbrugge Advocaten