Onvolledige offerte – krijgt een inschrijver nog een tweede kans? (GD&A Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 25 september 2019

Auteurs: Floor Van den Eijnden, i.s.m. Gitte Laenen (GD&A Advocaten)

Publicatiedatum: 9/09/2019

Bespreking van het arrest Hof van Justitie van 2 mei 2019 – C-309/18 – Lavorgna

Probleemstelling

Het arrest is het gevolg van een verzoek tot prejudiciële beslissing uitgaande van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg van Latioum, Italië) en heeft betrekking op een gerechtelijke procedure tussen de firma Lavorgna Srl (zijnde de niet gegunde inschrijver) en de gemeente Montelanico, de gemeente Supino, de gemeente Sgurgola en de gemeente Trivigliano (aanbestedende overheden), in tegenwoordigheid van de begunstigde inschrijver, Gea Srl.

Het geschil betreft meer bepaald de gunning van een overheidsopdracht aan inschrijver Gea Srl, terwijl deze in zijn oorspronkelijke financiële offerte de arbeidskosten niet afzonderlijk had vermeld. Nochtans staat deze verplichting (tot het vermelden van onder meer de arbeidskosten) uitdrukkelijk voorgeschreven in het Italiaanse wetboek overheidsopdrachten dat van toepassing was op de opdracht. De verplichting was niet opnieuw opgenomen in de opdrachtdocumenten zelf.

Na het verstrijken van de termijn voor het indienen van offertes heeft de aanbestedingscommissie, met toepassing van het mechanisme voor het vragen van een aanvulling van de offerte of een verduidelijking van de stukken (zoals bepaald in artikel 56, lid 3, RL 2014/24 evenals in artikel 83, lid 9, van het Italiaanse wetboek overheidsopdrachten) aan Gea Srl de mogelijkheid gegeven om alsnog de arbeidskosten op te geven. Nadien werd de opdracht aan Gea Srl gegund.

Inschrijver Lavorgna Srl, die na afloop van de procedure als tweede was geëindigd, heeft bij de verwijzende rechter een beroep ingesteld tot nietigverklaring van het gunningsbesluit van 22 december 2017, onder aanvoering dat Gea Srl had moeten worden uitgesloten van de procedure omdat zij in haar financiële offerte zelf geen arbeidskosten had vermeld.

Of Gea Srl inderdaad omwille van een onvolledige financiële offerte had moeten worden uitgesloten van verdere deelname aan de procedure, is de vraag die zich in deze zaak opwierp.

Visie van het Hof van Justitie

Het Hof verwijst in eerste instantie naar het beginsel van gelijke behandeling dat vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offerte dezelfde kansen krijgen.

Verder stelt het Hof dat het transparantiebeginsel de verplichting impliceert om alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Beide beginselen verhinderen dat een ondernemer van de procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht wordt uitgesloten omdat hij een verplichting niet is nagekomen die niet uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten of in de geldende nationale regeling is vermeld, maar die slechts volgt uit een uitlegging van die wet / documenten en uit de opvulling van de leemtes in bedoelde documenten door de nationale autoriteiten of bestuursrechters (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C 27/15, EU:C:2016:404, punt 51; het Hof besliste in dit arrest dat wanneer een voorwaarde voor deelname aan een plaatsingsprocedure, op straffe van uitsluiting van de inschrijver, niet uitdrukkelijk is voorzien in de opdrachtdocumenten, en enkel uit een uitlegging door de rechtspraak van het nationale recht kan worden afgeleid, de aanbestedende dienst de uitgesloten inschrijver een termijn kan toekennen die voldoende is om zijn verzuim te herstellen).

Echter verzetten voormelde beginselen zich er in beginsel niet tegen dat een ondernemer van de plaatsingsprocedure wordt uitgesloten omdat hij een verplichting niet is nagekomen die, op straffe van uitsluiting, is opgelegd in de opdrachtdocumenten of door de geldende nationaalrechtelijke bepalingen. De bewoordingen van deze verplichting dienen wel duidelijk te zijn [1].

***

Toegepast op de voorliggende casus komt het Hof vooreerst tot de vaststelling dat de verplichting om, op straffe van uitsluiting, de arbeidskosten afzonderlijk te vermelden in de offerte, duidelijk blijkt uit artikel 95, lid 10, juncto artikel 83, lid 9, van het Italiaanse wetboek overheidsopdrachten, die golden ten tijde van de aankondiging van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht. De Italiaanse wetgever heeft aldus uitdrukkelijk besloten om het geval waarin informatie omtrent de arbeidskosten ontbreekt in de offerte uit te sluiten van de mogelijkheid tot aanvulling of verduidelijking van de stukken.

Echter bleek in voorliggend geschil dat het formulier dat de inschrijvers verplicht moesten gebruiken, hen geen mogelijkheid bood om de arbeidskosten apart te vermelden. Bovendien preciseerde het bestek dat de inschrijvers alleen documenten konden overleggen waar de aanbestedende dienst uitdrukkelijk om had gevraagd.

Rekening houdend met het evenredigheidsbeginsel stelde het Hof dat, indien het inderdaad voor de inschrijvers feitelijk onmogelijk was om de arbeidskosten te vermelden en indien deze documentatie om die reden bij de inschrijvers verwarring deed ontstaan, de aanbestedende dienst – gelet op de beginselen van rechtszekerheid, transparantie en evenredigheid – wél de mogelijkheid kan bieden om de situatie te herstellen en binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen die in de relevante nationale wetgeving zijn vastgelegd.

Conclusie

Samenvattend, ingeval een aanbestedende overheid wordt geconfronteerd met een onvolledige offerte, lijken volgens het Hof volgende principes te gelden:

Een normaal oplettende inschrijver wordt geacht alle verplichtingen (met mogelijkheid tot uitsluiting) te kennen die in het kader van een overheidsopdracht van toepassing zijn, zowel de verplichtingen die duidelijk voorzien zijn in de van toepassing zijnde regelgeving, als de verplichtingen die voortvloeien uit de opdrachtdocumenten zelf. De aanbestedende dienst kan (moet) beslissen om geen aanvullende informatie op te vragen aan de inschrijver en kan (moet) een dergelijke offerte beschouwen als behept met een (substantiële) onregelmatigheid, hetgeen tot de nietigheid van de offerte kan leiden.

Echter, indien de opdrachtdocumenten het aan de inschrijvers feitelijk niet mogelijk maken om aan bepaalde verplichtingen te voldoen, dan moet het de inschrijvers toegestaan worden om hun verzuim recht te zetten en om binnen een door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn te voldoen aan de verplichtingen.

[1] Hof van Justitie 2 juni 2016, C-27/15, Pizzo, § 49