Privacy en gegevensbescherming:
in conflict met de GBA

Webinar op 25 oktober 2022

 

De webshop juridisch doorgelicht

Webinar op 6 oktober 2022

Service Level Agreements (SLA’s) bij ICT-contracten

Webinar op 25 november 2022

Privacy, gegevensbescherming en arbeidsrecht: de ontwikkelingen van het afgelopen jaar

Webinar on demand

SaaS-contracten: valkuilen en aandachtspunten

Webinar on demand

ICT-contracten en gegevensbescherming

Webinar on demand

Mag ik marketing e-mails versturen zonder toestemming (opt-in) aan ex-klanten? (Timelex)

Auteurs: Bernd Fiten en Geert Somers (Timelex)

Op 29 december 2021 diende een betrokkene een klacht in bij de Gegevensbeschermingsautoriteit (GBA) omdat hij een direct marketing e-mail had ontvangen van een bedrijf waar hij al sinds twee jaar geen klant meer was. Mocht het bedrijf direct marketing e-mails versturen zonder toestemming aan ex-klanten? We lichten de situatie hieronder toe aan de hand van de toepasselijke wettelijke regels en GBA beslissing 117/2022 van 26 juli 2022.

KLACHT TEGEN HET ONTVANGEN VAN MARKETING E-MAILS

Wat was er gebeurd? Een bedrijf stuurde een marketing e-mail aan een ex-klant over een nieuw telecommerk dat onder de verantwoordelijkheid van hetzelfde bedrijf valt. Maar de betrokkene was al ongeveer twee jaar geen klant meer bij het bedrijf en hij maakte ook geen gebruik van het nieuwe telecommerk.

Toch kreeg de betrokkene als ex-klant marketing e-mails over het nieuwe telecommerk. Hij was hier klaarblijkelijk niet blij mee en diende een bezwaar in bij het bedrijf en hij vroeg ook inzage in zijn persoonsgegevens. Het bedrijf ging in op zijn bezwaar en bezorgde hem ook een overzicht van zijn persoonsgegevens. Het bedrijf liet hem weten dat zijn e-mailadres werd verwerkt op grond van haar gerechtvaardigd belang.

De betrokkene was van mening dat het bedrijf zijn persoonsgegevens niet op basis van haar gerechtvaardigd belang kon verwerken en diende op 29 december 2021 een klacht in bij de Gegevensbeschermingsautoriteit.

Alvorens we verder ingaan op de beslissing van de Gegevensbeschermingsautoriteit, lichten we hieronder eerst toe wat de wet zegt over het versturen van direct marketing per e-mail.

WAT ZEGT DE WET?

VOORAFGAANDE TOESTEMMING VOOR MARKETING E-MAILS (OPT IN)

Voor het versturen van direct marketing e-mails, moet de verzender eerst de voorafgaande toestemming verkrijgen van de ontvanger. Dat volgt uit artikel XII.13, §1 Wetboek Economisch Recht: “Het gebruik van elektronische post voor reclame is verboden zonder de voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming van de geadresseerde van de boodschappen.”

Het is aan de verzender van de marketing e-mails om te bewijzen dat deze toestemming op een geldige wijze werd verkregen (bijvoorbeeld door logging). Let wel, het is niet toegestaan om een e-mail te versturen om dergelijke toestemming te verkrijgen, want zo’n e-mail wordt ook op zichzelf beschouwd als een marketing e-mail.

Voor alle duidelijkheid, deze regel geldt enkel voor “marketing” e-mails die gewoonlijk in bulk worden verstuurd. Voor het versturen van een persoonlijke e-mail is dus vanzelfsprekend geen voorafgaande toestemming van de ontvanger nodig. Maar de drempel om van een “marketing” e-mail te spreken is wel relatief laag. Het gaat in principe om elke e-mail die als doel heeft om producten of diensten op enige wijze te promoten.

Bijvoorbeeld, e-mails die gewoonlijk als marketing worden beschouwd:

  • Aankondiging van nieuwe producten of diensten,
  • Aanbieden van een kortingscode,
  • Uitnodiging voor een evenement,
  • Enz.

E-mails die niet als marketing worden beschouwd – en die dus zonder voorafgaande toestemming kunnen worden verstuurd – zijn bijvoorbeeld e-mails om gebruikers te informeren over nieuwe gebruiksvoorwaarden of een nieuw privacybeleid. Let wel, die e-mails mogen dan niet worden gemengd met marketingboodschappen, want dan riskeert de volledig e-mail als een marketing e-mail te worden beschouwd.

GEEN TOESTEMMING NODIG VOOR MARKETING AAN KLANTEN ONDER VOORWAARDEN (SOFT OPT-IN)

Toestemming voor het versturen van marketing e-mails is echter niet vereist – onder bepaalde voorwaarden – voor het versturen van marketing aan bestaande klanten. Dit is de zogenaamde soft opt-in en deze vormt een uitzondering op het principe van voorafgaande toestemming voor het versturen van marketing e-mails.

Er gelden wel enkele voorwaarden voor het toepassen van de soft opt-in:

  • Bestaande klanten

Het moet gaan om marketing aan bestaande klanten. Het is echter onduidelijk wanneer iemand moet worden beschouwd als een bestaande klant. Moet er een betaling voor een product of dienst zijn geweest? Wordt iemand niet meer beschouwd als een klant van zodra hij/zij de dienst stopzet? Hoe lang na een eenmalige verkoop blijft iemand een klant? Moet er sprake zijn van periodieke aankopen? Dit zijn allemaal vragen die in concreto beantwoord moeten worden.

  • Rechtstreeks verkregen

Het e-mailadres moet rechtstreeks verkregen zijn van de klant. Het kan dus in elk geval niet gaan om, bijvoorbeeld, aangekochte e-mailadressen van een data broker.

  • In het kader van een verkoop

Het e-mailadres moet zijn verkregen in het kader van een verkoop van een product of dienst. Het is echter onduidelijk of de soft opt-in ook in de precontractuele fase kan worden toegepast. Voorzichtigheid is hier wellicht geboden.

  • Eigen producten of diensten

Het moet gaan om marketing van producten en diensten die het bedrijf zelf levert. Het moet dus gaan om eigen producten en diensten en niet die van een ander bedrijf (of verwerkingsverantwoordelijke).

  • Gelijkaardige producten of diensten

De producten en diensten die worden gepromoot moeten gelijkaardig zijn aan de reeds gekochte producten of reeds verstrekte diensten. Dit criterium wordt ingevuld aan de hand van de redelijke verwachtingen van de betrokkene. Zo zal het scala aan gelijkaardige producten of diensten groter zijn bij een supermarkt dan bij een speciaalzaak.

  • Mogelijkheid om zich te verzetten

Bij het verzamelen van het e-mailadres moet de betrokkene de mogelijkheid hebben om zich te verzetten tegen het toepassen van de soft opt-in, bijvoorbeeld door een vakje aan te klikken dat hij/zij geen marketing e-mails wenst te ontvangen. Uiteraard moet het ook steeds mogelijk zijn om zich op een later moment uit te schrijven (net zoals bij de opt-in).

(Koninklijk besluit van 4 april 2003 tot reglementering van het verzenden van reclame per elektronische post)

Als de bovenstaande voorwaarden vervuld zijn, kunnen marketing e-mails op basis van de soft opt-in worden verstuurd zonder dat er voorafgaande toestemming (opt-in) nodig is. De verzender van de marketing e-mail beroept zich dan op het gerechtvaardigd belang als rechtsgrond voor het verwerken van het e-mailadres bij het verzenden van dergelijke e-mail.

SEPONERING VAN DE KLACHT

In beslissing 117/2022 van  26 juli 2022 oordeelde de Geschillenkamer dat de klacht van de betrokkene geen of onvoldoende elementen bevatte die tot een veroordeling van het bedrijf zouden kunnen leiden. De Geschillenkamer besliste om niet over te gaan tot een behandeling ten gronde en seponeerde de klacht dus om technische redenen.

De Geschillenkamer volgde het standpunt van de betrokkene niet om de volgende redenen:

  • Het bedrijf kon wel een beroep doen op haar gerechtvaardigd belang voor het versturen van marketing e-mails aan de ex-klant omdat de betrokkene zijn abonnement had opgezegd in 2019 en de bewuste marketing e-mail in 2021 werd verstuurd. Deze periode van ongeveer twee jaar wordt door de Geschillenkamer beschouwd als “nog niet zo erg lang geleden”.
  • Het bedrijf had aan de betrokkene bevestigd dat de gegevens van ex-klanten na stopzetting van het contract enkel nog voor een maximumperiode van twee jaar werden verwerkt voor marketingactiviteiten.
  • Het bedrijf gaf correct en tijdig gevolg aan het bezwaar van de betrokkene.
  • Het bedrijf gaf ook correct en tijdig gevolg aan het verzoek om inzage van de betrokkene.
WAT TE ONTHOUDEN UIT DEZE ZAAK?

Uit deze zaak, dient het volgende te worden onthouden:

  • De Geschillenkamer verwijst naar overweging 47 AVG die bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens ten behoeve van direct marketing kan worden beschouwd als uitgevoerd met het oog op een gerechtvaardigd belang. Bij deze is dus nogmaals bevestigd dat een commercieel belang ook een gerechtvaardigd belang kan zijn.
  • De Geschillenkamer verwijst ook naar haar aanbeveling 01/2022 van 17 januari 2020 over direct marketing waarin wordt gesteld dat “wanneer de verwerkingsverantwoordelijke nooit enige relatie met een betrokkene heeft gehad, of deze relatie een hele tijd teruggaat zonder dat deze ondertussen werd opgevolgd, de rechtsgrond gerechtvaardigd belang niet kan worden ingeroepen, omdat de ontvangst van een direct marketing bericht niet tot de redelijke verwachtingen van de betrokkene behoort”. In deze zaak oordeelde de Geschillenkamer dat twee jaar niet kan worden beschouwd als een “relatie die een hele tijd teruggaat” en dus kon de verwerking worden gebaseerd op het gerechtvaardigd belang van het bedrijf. Merk op dat het criterium van de redelijke verwachtingen van de betrokkene hier centraal staat. Dat betekent dat het niet is uitgesloten dat in andere omstandigheden een termijn van twee jaar wel wordt beschouwd als een “relatie die een hele tijd teruggaat” en de verwerking dus niet op het gerechtvaardigd belang kan worden gebaseerd. Een analyse op basis van de concrete omstandigheden is en blijft dus ten zeerste aangeraden.
  • Dat het bij de soft opt-in moet gaan om “eigen” producten of diensten, wordt beoordeeld aan de hand van welk bedrijf als verwerkingsverantwoordelijke optreedt en dus niet op basis van wie de producten of diensten levert – Dat is mogelijk een andere partij.
  • In het kader van direct marketing op basis van het gerechtvaardigd belang, moet er steeds gevolg worden gegeven aan een bezwaar van de betrokkene zonder dat die hiervoor redenen moet opgeven.

Uit de sepotbeslissing valt overigens niet af te leiden of de voorwaarden voor het toepassen van de soft opt-in door het bedrijf werden nageleefd. Het is bijvoorbeeld onbekend voor welke diensten de betrokkene bij het bedrijf klant was en of die diensten als gelijkaardig kunnen worden beschouwd met het nieuwe digitale telecommerk van hetzelfde bedrijf.

Bron: Timelex