Recente rechtspraak van de Raad van State inzake de ondertekening van een offerte voor een overheidsopdracht (Racine)

Auteurs: Bram Tollet en Hannes Carpentier (Racine)

Publicatiedatum: 23/03/2021

In een recent arrest (RvS, 5 februari 2021, nr. 249.726) heeft de Raad van State zich andermaal moeten buigen over de problematiek van de correcte ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht.

Overeenkomstig de overheidsopdrachtenreglementering (meer in het bijzonder artikel 44, § 1, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren), dient een offerte ondertekend te worden door de persoon/de personen die bevoegd is/zijn om de inschrijver te verbinden.

In deze zaak betrof het de concrete ondertekening van een offerte door een combinatie van ondernemers (tijdelijke maatschap) waarbij één persoon van de verscheidene deelnemende vennootschappen een volmacht kreeg om over te gaan tot ondertekening van de offerte namens de tijdelijke maatschap. Echter, één bijzondere volmacht werd ondertekend door de gedelegeerd bestuurder van één van de deelnemende vennootschappen.

Of, om nog juister te zijn, de persoon die tot ondertekening van de offerte overging, ontving, onder meer, een volmacht van een andere vennootschap die op haar beurt een volmacht had ontvangen vanwege een naamloze vennootschap, zelf één van de deelnemende vennootschappen, ondertekend door de gedelegeerd bestuurder van deze naamloze vennootschap.

Om de redenering van de Raad van State te begrijpen volstaat het echter te weten dat één volmacht dus werd uitgevaardigd in het kader van het dagelijks bestuur van één van de deelnemende vennootschappen.

De verzoekende partij (een inschrijver wiens offerte onregelmatig werd verklaard) liet vanzelfsprekend niet na zich te beroepen op de “vaste rechtspraak” van de Raad van State waaruit inderdaad kan worden afgeleid dat de ondertekening van een offerte – en bij uitbreiding het ondertekenen van een volmacht om een offerte te kunnen ondertekenen – in  beginsel niet als een handeling van dagelijks bestuur kan worden beschouwd.

De Raad van State volgde de argumentatie van de verzoekende partij niet en verwierp het middel.

In zijn beoordeling van het middel heeft de Raad van State zich laten leiden door het gegeven dat er een hervorming heeft plaatsgevonden van het vennootschapsrecht. Bij de wet van 23 maart 2019 (BS 4 april 2019) werd immers het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) ingevoerd en vanaf 1 januari 2020 zijn de dwingende bepalingen van het WVV ook van toepassing op de vennootschappen die reeds bestonden op 1 mei 2019 zijnde de dag waarop het WVV in werking trad.

Onder het oude Wetboek van vennootschappen was het begrip “dagelijks bestuur” niet gedefinieerd. Het Hof van Cassatie weerhield 2 hypotheses en omschreef die in het arrest van 26 februari 2009 (TRV, 2009, 444) als volgt: “De daden van dagelijks bestuur zijn [1] die welke geboden zijn door de noden van het dagelijks leven van de vennootschap en [2] [a] die welke zowel wegens het geringe belang [b] als wegens de noodzaak van een snelle oplossing, het optreden van de raad van bestuur zelf overbodig maken”. De hoogdringendheid en het gering belang van de handeling waren cumulatieve voorwaarden voor de tweede hypothese.

De invulling van het begrip “dagelijks bestuur” door het Hof van Cassatie vormde de basis voor de definitie van “dagelijks bestuur” in het WVV met evenwel als grote nieuwigheid dat de voorwaarde van hoogdringendheid en de voorwaarde van het gering belang in het WVV als alternatieve voorwaarden zijn weerhouden en niet als cumulatieve voorwaarden.

Uit de definitie in het WVV (artikel 7:121 WVV voor de NV) volgt dat 3 handelingen onder het begrip “dagelijks bestuur” vallen, met name (1) de handelingen en beslissingen die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, (2) de handelingen en beslissingen van minder belang en (3) de handelingen en beslissingen met een spoedeisend karakter.

Doordat verzoekende partij haar middel gebaseerd had op de oude jurisprudentiële invulling van het begrip “dagelijks bestuur”, die gelet op het WVV niet meer volledig accuraat is en dus voor betwisting vatbaar, en de verzoekende partij pas tijdens de pleidooien en dus laattijdig had geargumenteerd dat de volmacht niet in overeenstemming was met de criteria van artikel 7:121 WVV, werd haar middel afgewezen.

Gevolgen van dit arrest

Het lijkt ons alleszins voorbarig om dit arrest als een (definitieve) kentering in de rechtspraak van de Raad van State terzake te beschouwen.

De Raad van State oordeelde dat de jurisprudentiële invulling van het begrip “dagelijks bestuur” in het overheidsopdrachtencontentieux niet meer volledig accuraat is en voor juridische betwisting vatbaar lijkt, maar heeft de discussie in het kader van deze procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid niet verder onderzocht. De Raad van State beperkt zich in procedures bij uiterst dringende noodzakelijkheid immers tot een prima facie onderzoek.

Het is dus uitkijken naar de verdere invulling van dit begrip in de rechtspraak van de Raad van State.

Hoe omgaan met deze rechtspraak in de praktijk

Blijft natuurlijk nog de vraag hoe aanbestedende overheden en inschrijvers hier mee moeten omgaan.

Voorzichtig zijn blijft hier zeker de boodschap.

Aan inschrijverszijde doet men er, gelet op de onduidelijkheid die nu is ontstaan, goed aan om het zekere voor het onzekere te nemen en niet zo maar offertes in te dienen die enkel door de gedelegeerd bestuurder werden ondertekend. Het risico blijft immers bestaan dat een aanbestedende overheid – en hier mogelijk nog steeds in gevolgd door de Raad van State – dit als onvoldoende zal beschouwen. Is er geen enkel alternatief, dan kan men dergelijke ondertekening alsnog wagen onder verwijzing naar de parameters die de Raad van State heeft aangehaald en die voortvloeien uit artikel 7:121 WVV (voor de NV). Het kan aangewezen zijn om als gedelegeerd bestuurder zelf een motivering van de toepasselijkheid van één of meerdere van de criteria van het begrip “dagelijks bestuur” op te nemen in de ondertekende offerte, wat ook de aanbestedende overheid argumenten zal geven om op gemotiveerde wijze de offerte (op dat punt) te aanvaarden. Het blijft ons inziens echter een bijzonder risicovolle piste.

Aan de zijde van de aanbestedende overheid, maakt dit arrest de zaken zeker niet eenvoudiger. Wanneer een aanbestedende overheid wordt geconfronteerd met een offerte die enkel door de gedelegeerd bestuurder werd ondertekend, doet zij er wellicht goed aan om de zaken concreet te beoordelen en zich de vraag te stellen, op basis van de nieuwe definitie van het begrip “dagelijks bestuur”, of de ondertekening van de offerte voor de betrokken vennootschap (in concreto dus) als een daad van dagelijks bestuur kan worden beschouwd. Een grondige motivering zowel voor het aanvaarden als het onregelmatig verklaren van de offerte lijkt zich hier alleszins op te dringen.

Lees hier het originele artikel