Prijs- en kostenonderzoek bij offertes voor overheidsopdrachten: ere-eerste auditeur Constant De Koninck analyseert het recente arrest van de Raad van State van 24 juni 2022 (LegalNews)

Overheid & Aanbesteding | 28 november 2022

Auteur: LegalNews

Prijs- en kostenonderzoek is een belangrijk (en verplicht) onderdeel van het regelmatigheidsonderzoek van de offertes: de regelgeving

Vooreerst bepaalt art. 84 OO-Wet 2016 dat de aanbestedende overheid een prijzen- of kostenonderzoek uitvoert op de ingediende offertes: ‘De aanbestedende overheid voert een prijzen- of kostenonderzoek uit op de ingediende offertes, overeenkomstig de door de Koning te bepalen nadere regels. De Koning kan in uitzonderingen voorzien op het prijzen of kostenonderzoek voor de door Hem te bepalen opdrachten. Op haar verzoek verstrekken de inschrijvers tijdens de plaatsingsprocedure alle nodige inlichtingen om dit onderzoek mogelijk te maken.’

Daarnaast voorzien de artt. 35 en 36 van het KB Plaatsing het volgende : ‘Art. 35. De aanbestedende overheid onderwerpt de ingediende offertes aan een prijs-of kostenonderzoek. Daartoe kan de aanbestedende overheid, overeenkomstig artikel 84, tweede lid, van de wet, de inschrijvers verzoeken alle nodige inlichtingen te verstrekken.
Art. 36. § 1. Indien uit het prijs- of kostenonderzoek overeenkomstig artikel 35 blijkt dat er prijzen of kosten worden aangeboden die abnormaal laag of hoog lijken, voert de aanbestedende overheid een bevraging van deze laatste uit. Wanneer gebruik wordt gemaakt van de mededingingsprocedure met onderhandeling, de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, wordt de bevraging uitgevoerd op de laatst ingediende offertes. Dit belet niet dat de aanbestedende overheid deze bevraging reeds kan verrichten in een vroeger stadium van de procedure.’

Belangrijk is dat art. 36 niet van toepassing is, behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, op navolgende procedures waar onderhandelingen mogelijk zijn:
mededingingsprocedure met onderhandeling, vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor zover het een opdracht voor leveringen of diensten met geraamde waarde < dan Europese aanbestedingsdrempels (215.000 euro/140.000 euro) dan wel een opdracht voor werken met geraamde waarde < dan 500.000 euro.

Het arrest van de Raad van State van 24 juni 2022 betreffende de overheidsopdracht van het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent met als voorwerp de “meerjarige overeenkomst voor het leveren van interventietassen-draagtassen voor de politiezone Gent”.

Waarover ging het?

Op 16 januari 2020 schrijft het college van burgemeester en schepenen van de stad Gent een overheidsopdracht uit met als voorwerp “meerjarige overeenkomst voor het leveren van interventietassen-draagtassen voor de politiezone Gent”. De opdracht heeft een looptijd van vier jaar.

De plaatsingswijze is de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. De waarde van de opdracht wordt geraamd op 100.000 euro, btw inbegrepen.

Het betrof dus een overheidsopdracht waarop bijzonder prijsonderzoek, voorzien door art. 36, niet van toepassing was: een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking en een opdracht voor leveringen met geraamde waarde (100.000 euro, btw inbegrepen), dus onder de Europese aanbestedingsdrempel. Bij gebreke van een andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten was artikel 36 KB plaatsing 2017 dan ook niet van toepassing.

Het standpunt van de Raad van State

In dit geval gaat het om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking en gaat het om een opdracht voor leveringen waarvan de geraamde waarde (100.000 euro, btw inbegrepen) lager is dan de drempel voor een Europese bekendmaking. Bij gebreke van een andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten, is artikel 36 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 dan ook niet van toepassing op de gevoerde procedure. De verwerende partij was dus niet verplicht een prijsbevraging uit te voeren als bedoeld in dat artikel.

Dit neemt niet weg dat de aanbestedende overheid ertoe gehouden is de ingediende offertes te onderwerpen aan het algemene prijs- en kostenonderzoek bedoeld in artikel 35 van het voornoemde besluit. Dat onderzoek maakt immers een inherent onderdeel uit van het regelmatigheidsonderzoek van de offertes en dient steeds te worden uitgevoerd. In het kader van dat algemeen onderzoek moet de aanbestedende overheid de prijzen onderzoeken die in de offertes worden aangeboden, en moet zij beoordelen of die al dan niet abnormaal hoog of laag zijn. Zij kan daarbij, zoals hiervóór is opgemerkt, met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 de betrokken inschrijvers steeds vragen om concrete inlichtingen te verstrekken.

Indien een aanbestedende overheid in het kader van een algemeen prijs- en kostenonderzoek met toepassing van artikel 84 van de wet overheidsopdrachten 2016 en artikel 35 van het koninklijk besluit plaatsing 2017 tot de vaststelling komt dat er geen abnormale prijzen zijn, vereist de formele motiveringsplicht niet dat dit onderzoek in extenso wordt weergegeven in het gunningsverslag of in de bestreden beslissing. Op grond van de materiële motiveringsplicht moet echter wel uit het administratief dossier blijken dat de aanbestedende overheid een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft verricht, onder meer dat zij de prijzen van elke offerte op zorgvuldige wijze heeft nagekeken. De motieven op grond waarvan zij alsdan van oordeel is dat de aangeboden prijzen niet abnormaal zijn, dienen uit het dossier te blijken. Te dezen blijkt noch uit het gunningsverslag, noch uit de gunningsbeslissing dat een prijsonderzoek heeft plaatsgevonden.

Concreet is de Raad van State van oordeel dat het prijsverschil te dezen van die aard is dat een aanwijzing bestond dat de prijs aangeboden door de gekozen inschrijver abnormaal laag zou kunnen zijn. Die aanwijzing had de Stad Gent ertoe moeten brengen om in het kader van het algemeen prijsonderzoek, dat zij op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel met de nodige zorgvuldigheid diende te voeren, een nader onderzoek te doen naar de door de gekozen inschrijver aangeboden prijs. Te dezen wordt in het gunningsverslag slechts vermeld dat de drie inschrijvers een regelmatige offerte hebben ingediend. Noch in het verslag, noch in het administratief dossier is enig spoor terug te vinden van een prijsonderzoek, van een verklaring voor het prijsverschil of van de redenen op grond waarvan de door de gekozen inschrijver aangeboden prijs niet als abnormaal laag werd beschouwd en haar offerte dus niet als onregelmatig werd geweerd.

Het staat niet aan de Raad van State om voor te schrijven wat een dergelijk onderzoek had moeten inhouden. De Raad van State acht het niettemin nuttig eraan te herinneren dat de Stad Gent de mogelijkheid had om onder meer bij de gekozen inschrijver de ‘nodige inlichtingen’ in te winnen, bijvoorbeeld in verband met de marktprijs, de inkoopprijs en de winstmarge. In elk geval moest de Stad Gent de offerte van die inschrijver aan een zodanig onderzoek onderwerpen dat zij tot de onderbouwde conclusie kon komen dat de door die inschrijver aangeboden prijs, ondanks het vastgestelde verschil ten opzichte van de prijs aangeboden door de verzoekende partij, niet abnormaal laag was.

De Stad Gent partij beroept zich, weliswaar ten overvloede, op de bevraging die de politiezone bij de gekozen inschrijver heeft gedaan nadat deze op 30 april 2020 door de verzoekende partij is gewezen op de mogelijkheid dat de gekozen inschrijver een prijs onder de kostprijs heeft aangeboden. Zij verwijst in dit verband naar het antwoord dat de politiezone op 22 juni 2020 van de gekozen inschrijver heeft ontvangen. Volgens haar bevestigt dat antwoord dat er geen noodzaak was om in het kader van het algemeen prijsonderzoek inlichtingen te vragen aan die inschrijver. Wat ook de waarde is van het antwoord dat de gekozen inschrijver op 22 juni 2020 verstrekte, een onderzoek post factum kan niet verhelpen aan het feit dat geen nader onderzoek lijkt te zijn uitgevoerd voordat de bestreden gunningsbeslissing werd genomen.

Het voorgaande volstaat om te besluiten dat, voor zover er al een algemeen prijsonderzoek is gevoerd, het in elk geval niet met de nodige zorgvuldigheid werd uitgevoerd.