Plaatsing van overheidsopdrachten: ook Boek II van het Strafwetboek (wet van 29 februari 2024) voorziet een nieuw artikel wat bedrieglijke handelingen betreft (LegalNews)

Overheid & Aanbesteding | 8 april 2024

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

Toelichting aan de hand van de Memorie van Toelichting (met eigen selectie)

De huidige situatie

Artikel 314 van het huidig Strafwetboek bestraft met correctionele straffen de personen die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende goederen, van een aanneming, van een levering, van een uitbating of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander bedrieglijk middel belemmeren of verstoren. Het Hof van Cassatie heeft eraan herinnerd dat het principe van gelijke behandeling van de inschrijvers, gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat voortvloeit uit de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, inherent is aan de reglementering betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

Het nieuwe artikel 540

De tekst van het voorgesteld artikel 540 ‘Belemmering of verstoring van de vrijheid van opbod of van inschrijving’ luidt als volgt:

‘Art. 540. Belemmering of verstoring van de vrijheid van opbod of van inschrijving is het bedrieglijk of met het oogmerk om te schaden artificieel beperken van de oproep tot mededinging of het vertekenen van de normale mededingingsvoorwaarden, door middel van geweld, bedreiging of gelijk welk ander bedrieglijk middel, bij het toewijzen van rechten op roerende of onroerende goederen, een aanneming, een levering, een uitbating of enige dienst, dan wel bij de plaatsing van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst.

Dit misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.

Worden vrijgesteld van straffen zij die, voor elke vervolging, alle informatie waarover zij beschikken met betrekking tot de omstandigheden en de daders van deze inbreuken ter kennis brengen aan het openbaar ministerie en indien zij hiervoor een verzoek tot immuniteit van vervolging hebben ingediend bij de Belgische Mededingingsautoriteit overeenkomstig artikel IV.54/4 van het Wetboek van economisch recht met betrekking tot dezelfde feiten.

In geval van toepassing van het derde lid, stelt het openbaar ministerie de Belgische Mededingingsautoriteit onverwijld in kennis van de zaak en verzekert zij de nodige contacten met de Belgische mededingingsautoriteit.’

De nieuwe bepaling wil nu verwijzen naar de bepalingen van de wet van 17 juni 2016 en meer bepaald naar de algemene beginselen ervan en het toepassingsgebied dat door deze beginselen gedekt wordt. De strafbaarstelling heeft aldus niet enkel betrekking op de verstoring van de vrijheid van opbod en inschrijving in het algemeen maar ook meer specifiek op elke bedrieglijke handeling met als doel de normale mededingingsvoorwaarden te vervalsen. Met de term “bij de plaatsing van een overheidsopdracht” verwijst de nieuwe wetsbepaling naar de definitie uit artikel 2, 37°, van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten volgens dewelke de plaatsing de procedure is voor het uitschrijven van een overheidsopdracht, die in voorkomend geval de volgende aspecten omvat: de voorafgaande marktconsultatie, de bekendmaking, de selectie, de gunning en de sluiting van de opdracht. De bepaling verwijst eveneens naar het toepassingsgebied omschreven in artikel 3 van de wet van 17 juni 2016. Dit artikel bepaalt dat de algemene beginselen zowel van toepassing zijn op overheidsopdrachten die vallen onder het toepassingsgebied van titel 2 (“Overheidsopdrachten in klassieke sectoren”) als op overheidsopdrachten die vallen onder het toepassingsgebied van titel 3 (“Overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten”). Het voegt hieraan toe dat het begrip overheidsopdracht eveneens raamovereenkomsten en prijsvragen omvat. Het begrip overheidsopdracht wordt omschreven door artikel 2, 17°, van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten679 als “de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten, met inbegrip van de opdrachten die worden geplaatst in toepassing van titel 3 door overheidsbedrijven als bedoeld in 2° en personen die genieten van bijzondere of exclusieve rechten bedoeld in 3°”.

Het begrip plaatsing van een overheidsopdracht is hier ruimer dan het begrip toewijzing vermeld in artikel 314 van het Strafwetboek zoals geïnterpreteerd door het Hof van Cassatie. In een arrest van 9 maart 2016 was het Hof van oordeel dat, als de door artikel 314 van het Strafwetboek vereiste mededinging moest spelen tussen personen die gereageerd hebben op een openbare oproep tot mededinging, het misdrijf van belemmering of verstoring van de vrijheid van opbod of inschrijving enkel het plaatsen betreft van overheidsopdrachten volgens de open of beperkte procedure. Het is daarentegen niet van toepassing op overheidsopdrachten gesloten middels onderhandelingsprocedure, ongeacht de mededinging tussen de kandidaten die de aanbesteder gepolst heeft, de mogelijkheid tot hoger bod en de bekendmakingsmaatregelen met betrekking tot het sluiten van de overeenkomst.

In zijn arrest van 11 maart 2021 heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat het artikel 314 Sw. aldus geïnterpreteerd dat het de opdrachten gesloten met de Staat of een publiekrechtelijke persoon volgens de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking uitsluit, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schendt, met de toevoeging dat “dit besluit geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor de wetgever om na te gaan of het opportuun is de strafbaarstelling bedoeld in artikel 314 Sw. te wijzigen, met name rekening houdend met de ontwikkeling van de wetgeving inzake de reglementering van de overheidsopdrachten”.

Teneinde rekening te houden met de ontwikkelingen op wetgevingsterrein gerelateerd aan de reglementering van overheidsopdrachten, omvat de strafbaarstelling voortaan alle soorten van overheidsopdrachten, ongeacht de gevolgde procedure (open procedure, beperkte procedure, mededingingsprocedure met onderhandeling, onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging, onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging, …). In navolging van de opmerking van de Raad van State die stelt dat de voorgaande redenering ook van toepassing is op concessieovereenkomsten, wordt het toepassingsgebied uitgebreid tot dergelijke contracten. De strafbaarstelling is met name gebaseerd op artikel 4 van de wet van 17 juni 2016682 dat het beginsel van gelijkheid, niet-discriminatie, transparantie en proportionaliteit bij de toewijzing van overheidsopdrachten vastlegt en op artikel 5, § 1 van dezelfde wet, dat enerzijds elke aanbesteder verbiedt een overheidsopdracht op te stellen met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de wet van 17 juni 2016 of om de mededinging op artificiële wijze te beperken en anderzijds elke ondernemer verbiedt handelingen te stellen, overeenkomsten te sluiten of afspraken te maken die de normale mededingingsvoorwaarden kunnen vertekenen. Met verwijzing naar deze bepalingen bestaat de strafbaar gestelde gedraging er met name in de mededinging artificieel te beperken of de normale mededingingsvoorwaarden te vertekenen door geweld, bedreigingen of gelijk welk ander bedrieglijk middel.

Met “toewijzing van rechten op roerende of onroerende goederen” worden alle soorten rechten op roerende of onroerende, lichamelijke of onlichamelijke goederen bedoeld die het voorwerp van een toewijzing kunnen uitmaken. Het begrip “elk bedrieglijk middel” omvat het vorig begrip “gift of belofte”. Er werd voor geopteerd als moreel bestanddeel een bijzonder opzet te weerhouden, nl. het bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden teneinde geen gedragingen te viseren die kunnen worden gerechtvaardigd door legitieme motieven (bijvoorbeeld motieven met betrekking tot de nationale veiligheid). Naar analogie met de bestraffing voor corruptie, wordt dit misdrijf bestraft met een straf van niveau 2. In navolging van het advies van het College van procureurs-generaal van 26 januari 2023 werden de leden 2 en 3 van artikel 314 van het huidige Strafwetboek, ingevoerd door de wet van 28 februari 2022 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt, hier ook opnieuw ingevoerd.

Lees hier de volledige fiche van het Wetsontwerp

Webinars

‘Vastgoedtransacties door én met administratieve overheden: overheidsopdracht of uitgesloten vastgoeddienst?’

Dhr. Constant De Koninck (ere-eerste auditeur bij het Rekenhof)
Live op 13 juni 2024, nadien on demand aangeboden

‘Actualia overheidsopdrachten 2023-2024’

Mr. Peter Teerlinck (advocaat-vennoot & De Bandt) en dhr. Constant De Koninck (ere-eerste auditeur bij het Rekenhof)
Live op 5 december 2024, nadien on demand aangeboden