Overheidsopdrachten: wijziging nieuwe Boek II van het Strafwetboek – bedrieglijke handelingen die de normale mededingingsvoorwaarden vervalsen (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Dries Vandroogenbroek (GD&A Advocaten)

Op 22 februari 2024 werd Boek II van het Strafwetboek door de plenaire vergadering van de Kamer van Volksvertegenwoordigers goedgekeurd. Inzake overheidsopdrachten, en in het bijzonder inzake de bedrieglijke handelingen die de normale mededingingsvoorwaarden vervalsen, brengt het nieuwe artikel 540 Sw. enkele nieuwigheden met zich mee die in deze nieuwsbrief toegelicht worden.

Huidig artikel 314 Sw. – Verstoring of belemmering door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel

Het huidig artikel 314 van het Strafwetboek luidt als volgt (eigen nadruk):

“Zij die bij toewijzingen van de eigendom, van het vruchtgebruik of van de huur van roerende of onroerende zaken, van een aanneming, van een levering, van een bedrijf of van enige dienst, de vrijheid van opbod of van inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen, worden gestraft met gevangenisstraf van vijftien dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot drieduizend euro.

Zij zijn vrijgesteld van straffen indien zij, voor elke vervolging, alle informatie waarover zij beschikken met betrekking tot de omstandigheden en de daders van deze inbreuken ter kennis brengen aan het openbaar ministerie en indien zij hiervoor een verzoek tot immuniteit van vervolging hebben ingediend bij de Belgische Mededingingsautoriteit overeenkomstig artikel IV.54/4 van het Wetboek van economisch recht met betrekking tot dezelfde feiten.

In geval van toepassing van het tweede lid, stelt het openbaar ministerie de Belgische Mededingingsautoriteit onverwijld in kennis van de zaak en verzekert zij de nodige contacten met de Belgische mededingingsautoriteit.”

Nieuw artikel 540 Sw. – Een duidelijke uitbreiding van het toepassingsgebied

Het nieuwe artikel 540 Sw. leest als volgt (eigen nadruk):

“Belemmering of verstoring van de vrijheid van opbod of van inschrijving is het bedrieglijk of met het oogmerk om te schaden artificieel beperken van de oproep tot mededinging of het vertekenen van de normale mededingingsvoorwaarden, door middel van geweld, bedreiging of gelijk welk ander bedrieglijk middel, bij het toewijzen van rechten op roerende of onroerende goederen, een aanneming, een levering, een uitbating of enige dienst, dan wel bij de plaatsing van een overheidsopdracht of een concessieovereenkomst.

Dit misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.

Worden vrijgesteld van straffen zij die, voor elke vervolging, alle informatie waarover zij beschikken met betrekking tot de omstandigheden en de daders van deze inbreuken ter kennis brengen aan het openbaar ministerie en indien zij hiervoor een verzoek tot immuniteit van vervolging hebben ingediend bij de Belgische Mededingingsautoriteit overeenkomstig artikel IV.54/4 van het Wetboek van economisch recht met betrekking tot dezelfde feiten.

In geval van toepassing van het derde lid, stelt het openbaar ministerie de Belgische Mededingingsautoriteit onverwijld in kennis van de zaak en verzekert zij de nodige contacten met de Belgische mededingingsautoriteit.”

Het valt op dat deze nieuwe bepaling in het Strafwetboek een duidelijke uitbreiding van zijn toepassingsgebied omvat in vergelijking met het huidige artikel 314 Sw.

De toevoeging van ‘of gelijk welk ander bedrieglijk middel’ in het nieuwe artikel 540 Sw. maakt duidelijk dat de strafbaarstelling (ook) van toepassing is op elke bedrieglijke handeling met doel om de normale mededingingsvoorwaarden te vervalsen. Dit in tegenstelling tot het huidige artikel 314 Sw. dat enkel van toepassing is op de verstoring van de vrijheid van opbod en inschrijving in het algemeen “door geweld of bedreiging of door schenkingen of beloften of door gelijk welk ander frauduleus middel belemmeren of storen”.

Door het bijzonder opzet van de bedrieglijke handeling toe te voegen in het nieuw artikel wordt er voorkomen dat gedragingen die kunnen worden gerechtvaardigd door legitieme motieven in zijn toepassingsgebied terechtkomen.

Verder wordt er in het nieuwe artikel 540 Sw. verwezen naar ‘bij de plaatsing van een overheidsopdracht’. Deze verwijzing maakt duidelijk dat er geen onderscheid meer gemaakt wordt tussen de verschillende plaatsingsprocedures – hetgeen wel het geval is bij de toepassing van het huidig artikel 314 Sw.

Het Hof van Cassatie was in een arrest van 9 maart 2016[1] namelijk van oordeel dat het misdrijf uit artikel 314 van het Strafwetboek niet van toepassing is op overheidsopdrachten geplaatst bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking. Deze visie werd op 11 maart 2021 bevestigd door het Grondwettelijk Hof[2]. Het Grondwettelijk Hof voegde in zijn arrest wel toe dat “dit besluit geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor de wetgever om na te gaan of het opportuun is de strafbaarstelling bedoeld in artikel 314 Sw. te wijzigen, met name rekening houdend met de ontwikkeling van de wetgeving inzake de reglementering van de overheidsopdrachten”.

De expliciete verwijzing naar het begrip ‘overheidsopdracht’ in het nieuw artikel 540 Sw. brengt bovendien ook enkele interessante gevolgen met zich mee. Dit begrip verwijst namelijk naar het toepassingsgebied zoals omschreven in artikel 3 Overheidsopdrachtenwet 2016. Dit artikel bepaalt dat de algemene beginselen zowel van toepassing zijn op de overheidsopdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 2 (Overheidsopdrachten klassieke sectoren) vallen als op de overheidsopdrachten die onder het toepassingsgebied van titel 3 (Overheidsopdrachten speciale sectoren) vallen. Daarbij stelt dit artikel tevens dat het begrip overheidsopdracht ook de raamovereenkomst en de prijsvragen omvat.

Tot slot wordt het begrip ‘overheidsopdracht’ in artikel 2, 17° Overheidsopdrachtenwet 2016 omschreven als “de overeenkomst onder bezwarende titel die wordt gesloten tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbesteders en die betrekking heeft op het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten, met inbegrip van de opdrachten die worden geplaatst in toepassing van titel 3 door overheidsbedrijven als bedoeld in 2° en personen die genieten van bijzondere of exclusieve rechten bedoeld in 3°”.

Bovendien werden ook concessieovereenkomsten toegevoegd aan het toepassingsgebied van het nieuw artikel 540 Sw.

In artikel 314 Sw. wordt gebruik gemaakt van het begrip ‘toewijzingen van eigendom, van het vruchtgebruik, ….’ , terwijl in het nieuwe artikel 540 Sw. sprake is van de ‘plaatsing van een overheidsopdracht’. Deze laatste verwijst naar de definitie uit artikel 2, 37° van de Overheidsopdrachtenwet 2016 en omvat als gevolg de voorafgaande marktconsultatie, de bekendmaking, de selectie, de gunning én de sluiting van de opdracht, wat een aanzienlijke uitbreiding van zijn toepassingsgebied uitmaakt in vergelijking met het huidige artikel.

***

Het is duidelijk dat de wetgever met het nieuwe Strafwetboek er niet voor terugdeinst om aan het nieuw artikel 540 Sw. een uitgebreid toepassingsgebied te koppelen. De correcte toepassing van de overheidsopdrachtenregelgeving is dan ook meer dan ooit van belang teneinde te voorkomen dat er in het vaarwater van het Strafwetboek terechtgekomen wordt.

Bron: GD&A Advocaten