Overheidsopdrachten. Het verlengen van de verbintenistermijn en de mogelijkheid om de offerte te wijzigen. Arrest Raad van State van 6 april 2023 (Equator)

Auteur: Alexander Verschave (Equator)

Af en toe geeft het aanleiding tot discussie, zoals bijvoorbeeld in de zaak die aan de grondslag ligt van het arrest van de Raad van State van 6 april 2023, nr. 256.228. In dat specifieke geval kon de inschrijver de prijs van zijn offerte met meer dan 100.000 euro verhogen, gelet op de regeling vervat in artikel 89 van het KB Plaatsing.

Artikel 89 van het KB Plaatsing voorziet in een procedure voor de aanbestedende overheid om aan de inschrijver waaraan zij de opdracht wenst te gunnen, te vragen of deze instemt met het behoud van zijn offerte “als de eventueel verlengde verbintenistermijn verstrijkt zonder dat de opdracht is gesloten”. Het derde en het vierde lid van artikel 89 bevatten bepalingen in verband met de hypothese dat die inschrijver slechts instemt met het behoud van zijn offerte op voorwaarde dat hij die kan wijzigen. Zo luidt het derde lid van artikel 89 als volgt:

“Indien de inschrijver in kwestie slechts instemt met het behoud van zijn offerte mits hij een wijziging van zijn offerte krijgt, gebeuren de gunning en de sluiting van de opdracht met inbegrip van de gevraagde wijziging indien de inschrijver de wijziging verantwoordt op grond van omstandigheden die zich nade limietdatum en het limietuurvoor de indiening van de offertes hebben voorgedaan en de aldus gewijzigde offerte de economisch meest voordelige blijft.”

De vraag rijst mede of in dat geval ook aan de andere inschrijvers gevraagd dient te worden of zij hun offerte nog wensen te wijzigen? De Raad van State antwoordt – o.i. terecht – dat dit niet het geval is. De procedure zoals deze ontwikkeld is in artikel 89 van het KB Plaatsing is namelijk duidelijk.

Al kan er niet worden ontkend dat er situaties denkbaar zijn waarbij het mededingingsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel alsnog geschonden zou kunnen zijn.

Zo lijkt het niet uitgesloten dat wanneer de prijzen van de andere inschrijvers reeds gekend zouden zijn door de inschrijver aan wie gevraagd wordt om de verbintenistermijn van zijn offerte te verlengen en waarbij deze dan gebruik maakt om zijn offerte te wijzigen (door beroep te doen op omstandigheden die zich na de limietdatum en het limietuur voor de indiening van de offertes hebben voorgedaan), het mededingingsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel alsnog geschonden zou kunnen zijn. Dit omdat de gekozen inschrijver dan zijn prijzen zo kan verhogen dat deze net onder de prijs van de tweede gerangschikte valt en deze het risico – dat hij had bij het indienen van zijn initiële offerte – dus kan herbeoordelen, door zich evenwel te beroepen op omstandigheden na de indiening van de offerte.

Dit lijkt dan immers ook te impliceren dat die specifieke omstandigheden ook draagkrachtig moeten zijn en een prijsverhoging dienen te verantwoorden en is ook daar de realiteit dat de aanbestedende overheid over een ruime beoordelingsmarge beschikt.

Lees hier het arrest