Overheidsopdrachten. Borgtochtregeling in het KB AUR gewijzigd door het KB van 4 september 2023 (LegalNews)

Auteur: Marc Vandecasteele (LegalNews)

Op donderdag 7 december 2023 geven mr. Peter Teerlinck (advocaat-vennoot & De Bandt) en dhr. Constant De Koninck (ere-eerste auditeur bij het Rekenhof) een webinar over ‘Overheidsopdrachten: het regelmatigheidsonderzoek van offertes en drie andere actuele knelpunten’, incl. de publicatie ‘Compendium Overheidsopdrachtenrecht. Exhaustieve bespreking van de regelgeving en de rechtspraak inzake zeven grote thema’s’ van mr. Peter Teerlinck. Nadien on demand aangeboden zonder boek.

***

Het KB van 4 september 2023, gepubliceerd in het Staatsblad van 21 september 2023, wijzigt de borgtochtregeling zoals vervat in het KB van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (KB AUR).

Reden voor de wijziging

De huidige regels worden aldus geïnterpreteerd dat ze in principe een borgtocht opleggen voor alle overheidsopdrachten, behoudens enkele limitatief opgesomde uitzonderingen (bv.: opdrachten voor verzekeringsdiensten, opdrachten inzake juridische dienstverlening, voor zover ze niet zijn uitgesloten op grond van artikel 28, § 1, eerste lid, 4°, en/of 108, § 1, eerste lid, 2°, van de wet,….). Indien een aanbesteder geen borgtocht wenst te eisen wanneer er geen uitzondering van toepassing is, moet hij artikel 9, § 4, toepassen. Hij kan dus alleen in behoorlijk gemotiveerde gevallen en voor zover de bijzondere eisen van de opdracht dat noodzakelijk maken, afzien van de eis van een borgtocht. Dit leidt tot het systematisch opleggen van een borgtocht, wat een belemmering vormt voor de deelname van kmo’s aan overheidsopdrachten. Daarom werd besloten de regels te versoepelen.

Bovendien wordt het KB van 9 maart 2022 tot vaststelling van de modaliteiten aangaande de verplichting voor de ondernemers op het gebied van de elektronische facturering in het kader van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten gewijzigd. Er is beslist de termijn die de inwerkingtreding bepaalt van de verplichting voor ondernemers om hun facturen elektronisch te versturen, te verlengen voor overheidsopdrachten en concessies waarvan de geraamde waarde lager is dan 30 000 euro maar hoger dan 3 000 euro. In de Franse versie wordt ook een fout verbeterd.

Artikel 1 van het KB vervangt artikel 25 van het KB AUR.

Het nieuwe artikel bepaalt dat in principe een borgtocht vereist is. Het bedrag van de borgtocht wordt automatisch vastgesteld op vijf procent van de waarde van de opdracht. De aanbesteder kan echter beslissen geen borgtocht te eisen of een lager percentage dan vijf procent vast te stellen, zonder dat dit een afwijking vormt van de algemene uitvoeringsregels. Daartoe moet hij echter een bepaling in die zin opnemen in de opdrachtdocumenten. Een motivering is niet vereist. Wanneer de aanbesteder beslist geen borgtocht te eisen of te voorzien in een borgtocht van minder dan vijf procent, past hij immers alleen het ontwerp van artikel 25, § 1, toe. Het gaat zodoende niet om een afwijking. De aanbesteder hoeft dus artikel 9, § 4, niet toe te passen. Alleen als de aanbesteder besluit een borgtocht te eisen met een hoger percentage dan vijf procent, wijkt hij af van artikel 25. Hij moet een dergelijke keuze dan ook motiveren en artikel 9, § 4, toepassen. Daartoe is vereist dat de bijzondere eisen van de opdracht de afwijking noodzakelijk maken. De motivering moet in de opdrachtdocumenten vermeld worden.

De aanbesteder wordt echter aangeraden geen borgtocht op te leggen als dat niet nodig is. Een borgtocht heeft immers financiële gevolgen voor de ondernemer die een deel van zijn liquide middelen geblokkeerd ziet. In geval van een borgtocht wordt bovendien niet alleen de ondernemer met aanzienlijke administratieve lasten geconfronteerd, maar ook de aanbesteder die de nodige controles moet verrichten.

Het huidige artikel 25 van het KB van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten vermeldt enkele uitzonderingen waarbij geen borgtocht kan worden geëist, behoudens andersluidende bepaling in de opdrachtdocumenten. Deze uitzonderingen werden niet behouden, behalve de uitzondering voor opdrachten waarvan het bedrag lager is dan een bepaalde drempel. Hoewel deze uitzonderingen niet meer vermeld zijn in het KB, moet een aanbesteder heel voorzichtig te werk gaan indien hij zich in een van deze gevallen bevindt. Een borgtocht kan in deze gevallen vaak ongepast blijken. Bovendien moet ook een aanbesteder die een opdracht wil gunnen in een fraudegevoelige sector, heel voorzichtig zijn. In deze gevallen zal het doorgaans wenselijk zijn een borgtocht te eisen.

Voor opdrachten waarvan het bedrag lager is dan 50 000 euro mag de aanbesteder in principe geen borgtocht eisen. Er wordt aan herinnerd dat deze minimumgrens van 50 000 euro zowel van toepassing is in het geval bedoeld in artikel 25, § 1, als in de gevallen bedoeld in de §§ 2 en 3 van hetzelfde artikel. Hierbij wordt opgemerkt dat het huidige artikel 25 verschillende drempels vermeldt naargelang de opdracht geplaatst wordt in de klassieke sectoren (50 000 euro) dan wel in de speciale sectoren (100 000 euro). Voortaan zal het bedrag van 50 000 euro niet alleen gelden voor de klassieke sectoren maar ook voor de speciale sectoren. Eén enkele drempel lijkt immers makkelijker toepasbaar en er lijkt geen objectieve reden te zijn om verschillende drempels te rechtvaardigen.

Wat de uitzondering betreft voor opdrachten waarvan het bedrag lager is dan 50 000 euro, moet bovendien het gunningsbedrag en niet de geraamde waarde in aanmerking worden genomen. In de praktijk kan het dus gebeuren dat de aanbesteder de opdracht iets onder de drempel raamt, terwijl deze in werkelijkheid hoger blijkt. In dat geval wordt aanbesteders aangeraden een voorwaardelijke clausule te gebruiken, volgens dewelke een borgtocht alleen vereist is indien de drempel van 50 000 euro bereikt is.

Voor alle duidelijkheid wordt vermeld dat, wat raamovereenkomsten betreft, het totale bedrag in aanmerking moet worden genomen om te bepalen of de drempel van 50 000 euro bereikt is, en niet het bedrag van de opdrachten die op de raamovereenkomst gebaseerd zijn. Een raamovereenkomst voor een totaalbedrag van, bijvoorbeeld, 55 000 euro maar waarvan de opdrachten die erop gebaseerd zijn minder bedragen dan 50 000 euro, zou dus niet vallen onder de uitzondering inzake de drempel van 50 000 euro.

Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat zelfs als de opdracht onder de voormelde uitzondering valt, de aanbesteder de mogelijkheid behoudt om hiervan af te wijken en een borgtocht kan opleggen mits hij dit uitdrukkelijk motiveert overeenkomstig artikel 9, § 4, tweede lid, tweede zin.

Wat de raamovereenkomst betreft, behoudt de aanbesteder de mogelijkheid om ofwel een borgtocht per gesloten opdracht, ofwel een globale borgtocht voor de hele raamovereenkomst op te leggen (alleen indien de raamovereenkomst met één opdrachtnemer wordt gesloten).

Wat de borgtocht voor een op een raamovereenkomst gebaseerde opdracht betreft, werd ervoor geopteerd om de algemene regels inzake borgtocht toe te passen.

Wanneer er een globale borgtocht voor de raamovereenkomst wordt gesteld (gesloten met slechts één opdrachtnemer), dan wordt deze vastgesteld op drie procent van het geraamde bedrag van de raamovereenkomst. De aanbesteder kan bovendien een percentage van minder dan drie procent vaststellen door een bepaling in die zin op te nemen in de opdrachtdocumenten. Hij kan bovendien een borgtocht eisen waarvan het percentage hoger ligt dan drie procent, maar in dat laatste geval, moet hij artikel 9, § 4 toepassen.

Raamovereenkomsten kunnen een nuttig instrument zijn voor aanbesteders. Hierbij wordt evenwel verduidelijkt dat de aanbesteder, met het oog op het bekomen van interessante offertes, er alle belang bij heeft minimale hoeveelheden te garanderen in de opdrachtdocumenten, om het volledige potentieel van deze aankooptechniek te valoriseren. Indien er veel onduidelijkheid zou zijn over de vraag of er effectief wel evenveel besteld zal worden onder de raamovereenkomst als geraamd, opteert de aanbesteder doorgaans beter niet voor een globale borgstelling, aangezien dit dan kan leiden tot een disproportioneel hoge borgtocht.

Artikel 2 van het KB heeft betrekking op artikel 33 van het KB AUR.

Momenteel wordt het verzoek van de opdrachtnemer om tot de oplevering over te gaan, beschouwd als een verzoek tot vrijgave van de borgtocht. In een aantal gevallen is er echter geen dergelijk verzoek van de opdrachtnemer om tot de oplevering over te gaan.

Er werd beslist om het verzoek tot oplevering niet te veralgemenen voor alle gevallen, aangezien dit in sommige gevallen een bijkomende administratieve formaliteit voor de opdrachtnemer zou meebrengen. In het KB is ervoor geopteerd dat de borgtocht wordt vrijgegeven (op initiatief van de aanbesteder), zelfs zonder dat de opdrachtnemer hierom verzoekt, indien de aanbesteder de oplevering aanvaardt. De aanvaarding van de oplevering moet zodoende leiden tot een verplichte vrijgave van de borgtocht, voor de helft of volledig. Dit betekent echter niet dat de aanbesteder naar aanleiding van de oplevering geen opmerkingen (verbeterpunten) meer kan formuleren.

Ook het aanvangstijdstip van de termijn van vijftien dagen bedoeld in artikel 33, tweede lid, werd aangepast in het licht van wat voorafgaat. De effectieve datum van oplevering geldt als aanvangstijdstip, en niet langer het verzoek tot oplevering (dat, zoals reeds aangegeven, niet in alle gevallen bestaat).

Artikel 3 van het KB voert een nieuw artikel 33/1 in dat tot doel heeft gegevens te verkrijgen om toezicht op de borgtocht mogelijk te maken.

Dit artikel verplicht de aanbesteder om in een formulier dat beschikbaar is op het platform e-Procurement aan te geven of een borgtocht vereist is, voor welk bedrag, dan wel dat er geen borgtocht van toepassing is. Dit formulier is gekoppeld aan de aankondiging van gegunde opdracht of de vereenvoudigde aankondiging van gegunde opdracht.

Artikel 4  wijzigt artikel 1, 3°, van het KB van 9 maart 2022 tot vaststelling van de modaliteiten aangaande de verplichting voor de ondernemers op het gebied van de elektronische facturering in het kader van overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten.

De termijn voor de inwerkingtreding van de verplichting voor ondernemers om hun facturen elektronisch te versturen voor overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten waarvan de geraamde waarde lager is dan 30 000 euro exclusief belasting over de toegevoegde waarde (met uitzondering van opdrachten waarvan het geraamde bedrag gelijk is aan of lager is dan 3 000 euro exclusief belasting over de toegevoegde waarde), wordt verlengd.
De termijn van 18 maanden wordt namelijk op 22 maanden gebracht, waardoor deze verplichting pas op 1 maart 2024 in werking treedt. Deze verlenging geeft opdrachtnemers extra tijd om aan deze verplichting te voldoen en de nodige maatregelen te nemen. De wijziging heeft ook tot doel een fout in de Franse versie te verbeteren en deze af te stemmen op de Nederlandse versie.

Opgemerkt wordt dat dit artikel 4 verschilt van het artikel dat aan de Raad van State is voorgelegd. Het nieuwe artikel 4 verlengt bovengenoemde termijn immers tot 1 maart 2024 zowel voor overheidsopdrachten als voor concessies, terwijl concessies niet waren opgenomen in het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp. Het advies van de Raad van State werd in dit geval dus niet volledig gevolgd. Uiteindelijk werd het wenselijk geacht om de elektronische facturering toe te passen op concessies waarvan het bedrag lager is dan 30 000 euro (maar hoger dan 3 000 euro), ook al zal deze toepassing in de praktijk vaak slechts theoretisch zijn (er zijn weinig concessies van minder dan 30 000 euro).
Een nieuwe drempel van 30 000 euro voor concessies zou de wetgeving nodeloos ingewikkeld maken. De drempel van 30 000 euro bestaat momenteel niet voor concessies.