Onderhandelen bij overheidsopdrachten: einde van de voorkeursbieder en het ‘wachtkamer’-principe? (GD&A Advocaten)

Auteurs: Gitte Laenen en Robin Depoorter (GD&A Advocaten)

In de praktijk wordt in het kader van een onderhandelingsprocedure vaak onderhandeld met (uitsluitend) de zogenaamde ‘voorkeursbieder’ op basis van een voorlopige rangschikking van de eerste offertes. In zijn arrest van 18 januari 2024, nr. 258.496 (UDN) sprak de Raad van State zich uit over het al dan niet rechtmatig karakter van een dergelijke werkwijze.

Relevante feiten

In het kader van een Design & Build (DB) opdracht voor de afbraak en nieuwbouw van een schoolgebouw werd een opdracht in de markt geplaatst middels een mededingingsprocedure met onderhandeling (MMO).

De opdracht overschreed de drempels voor een Europese publicatie.

Na een doorselectie werden drie van de elf kandidaten geselecteerd, die vervolgens hun eerste offerte indienden.

De eerste offertes werden door de aanbestedende overheid inhoudelijk beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria zoals beschreven in de gunningsleidraad.

Op basis van de voorlopige rangschikking besloot de jury om uitsluitend met de voorkeursbieder onderhandelingen aan te gaan, met het oog op het indienen van een BAFO (Best And Final Offer). Deze mogelijkheid werd haar geboden conform de gunningsleidraad:

“De regelmatig bevonden Offertes worden vervolgens inhoudelijk beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria (bepaald in artikel 1.5). Een (voorlopige) rangschikking van de Inschrijvers, op basis van de eerste Offertes, zal worden opgemaakt.

Op grond van deze beoordeling zal de opdrachtgever op autonome wijze beslissen of het al dan niet aangewezen is om (bijvoorbeeld, niet limitatief):

• Onmiddellijk over te gaan tot de gunning van de Opdracht;
• Te onderhandelen met de best gerangschikte Inschrijver, waarbij een of meerdere andere Inschrijvers in de ‘wachtkamer’ kunnen worden geplaatst;
• Gelijktijdig / achtereenvolgens te onderhandelen met meerdere of alle Inschrijvers:
• Aan de Inschrijver(s) de mogelijkheid te geven om een BAFO (‘Best And Final Offer’) in te dienen;

De Opdrachtgever is niet verplicht om deze keuze te motiveren.”

De overige twee inschrijvers werden in kennis gesteld dat een andere inschrijver als voorkeursbieder werd aangeduid en kregen te horen dat zij ‘in de wachtrij’ werden geplaatst.

Na elf onderhandelingsrondes diende de voorkeursbieder een Best And Final Offer (BAFO) in en werd de opdracht aan deze partij gegund.

Een niet-gekozen inschrijver bleek echter niet akkoord met deze werkwijze. Zij startte een procedure bij de Raad van State waarin werd betoogd dat het onderhandelen met uitsluitend de voorkeursbieder op basis van een voorlopige rangschikking van de eerste offertes geen ‘daadwerkelijke mededinging’ waarborgt en dus een schending vormt van het gelijkheids- en mededingingsbeginsel.

Het verdict van de Raad van State

Uit de bepalingen die gelden binnen het kader van een MMO distilleerde de Raad van State enkele relevante principes / uitgangspunten:

• Een aanbestedende overheid kan niet onderhandelen over de definitieve offertes (BAFO);[1]

• Een aanbestedende overheid kan alsnog een opdracht gunnen zonder onderhandelingen te voeren, dus op basis van de initiële offertes.[2]

Let op: dit is uitsluitend toegelaten indien de mogelijkheid daartoe in de opdrachtdocumenten werd voorbehouden. Dit voorschrift is essentieel omdat de deelnemers aan de plaatsingsprocedure hierdoor gewaarschuwd zijn dat zij onmiddellijk hun beste offerte moeten indienen. De initiële offerte geldt dan als definitieve offerte (BAFO).[3]

• De onderhandelingen kunnen in opeenvolgende fasen verlopen. Het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld, wordt in dat geval door toepassing van de gunningscriteria beperkt.

Let op (1): De aanbestedende overheid kan van deze mogelijkheid enkel gebruik maken indien zij dit in de aankondiging van de opdracht of een ander opdrachtdocument heeft aangegeven.[4]

Let op (2): Wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van deze mogelijkheid tot beperking van het aantal tot de onderhandelingen toegelaten offertes moet in de slotfase het aldus bereikte aantal offertes een daadwerkelijke mededinging kunnen waarborgen, dit voor zover er nog voldoende offertes zijn.

Dit principe volgt immers rechtstreeks uit artikel 80 Overheidsopdrachtenwet: (eigen nadruk)

“Wanneer de aanbestedende overheid gebruik maakt van de in artikel 38, § 7, en in artikel 41, § 5, bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal tot onderhandelingen toegelaten offertes of van de in artikel 39, § 4, bedoelde mogelijkheid tot beperking van het aantal te bespreken oplossingen, passen zij de in de opdrachtdocumenten vermelde gunningscriteria toe. In de slotfase moet het bereikte aantal een daadwerkelijke mededinging kunnen waarborgen voor zover er voldoende offertes, oplossingen of kandidaten zijn die aan de vereisten voldoen.”

Quid ‘daadwerkelijke mededinging’?

De principiële vraag of de aanbestedende overheid zich onder de huidige overheidsopdrachtenregels in het bestek nog de mogelijkheid mag voorbehouden om, na vergelijking en rangschikking van de eerste offertes, een zogenaamde ‘voorkeursbieder’ te kiezen en om de andere inschrijvers in de ‘wachtkamer’ te plaatsen, blijkt volgens de Raad van State te complex om in het kader van een UDN-procedure te worden uitgeklaard.

De Raad van State benadrukt echter wel dat de bovengenoemde clausule in het bestek, om wettelijk correct te zijn, zo geïnterpreteerd moet worden dat de aanbestedende overheid, wanneer zij besluit het aantal offertes waarover onderhandeld zal worden te beperken, ervoor moet zorgen dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft en de gelijkheid tussen de inschrijvers niet wordt aangetast.

Er dient bijgevolg een objectieve rechtvaardiging voorhanden te zijn die de aanbestedende overheid zou toelaten om, door toepassing van de gunningscriteria, reeds op grond van de eerste offertes slechts één inschrijver tot de onderhandelingen uit te nodigen. Aangezien een objectief criterium in het voorliggende dossier niet voorafgaand in het bestek werd bepaald, diende de objectieve rechtvaardiging minstens te blijken uit de concrete beoordeling van de eerste offertes.

Wat deze objectieve rechtvaardiging precies zou kunnen inhouden, blijft echter onbesproken door de Raad van State.

Doch stelt de Raad in deze vast dat de eerste offertes als regelmatig werden beschouwd, zodat deze offertes lijken te voldoen aan de minimale eisen van het bestek. De inschrijver konden aldus uitgenodigd worden tot de onderhandelingen teneinde de mededinging te kunnen waarborgen.

Daarnaast stelt de Raad dat het net eigen is aan een onderhandelingsprocedure dat er ruimte is om offertes aan te passen en te verbeteren. De opmerkingen die in de eerste rangschikking werden geuit, konden opgenomen worden tijdens de onderhandelingen.

De eerste offertes voldeden bovendien aan de vooropgestelde minimumscores in het kader van de gunningscriteria.

Tot slot stelt de Raad ook nog vast dat de werkwijze van de aanbestedende overheid, om in het verslag van nazicht de BAFO-offerte van de voorkeursbieder te vergelijken met de eerste offertes van de andere inschrijvers niet correct is. Evident is er een onderscheid tussen een BAFO – als het resultaat van onderhandelingen – en een eerste offerte waarover niet onderhandeld is. Een BAFO na onderhandelingen en een niet-onderhandelde eerste offerte kunnen dan ook niet met elkaar vergeleken worden.

Besluit

Gezien de aanbestedende overheid meteen na een eerste voorlopige rangschikking onderhandeld heeft met (uitsluitend) de voorkeursbieder zonder dat hiervoor objectie rechtvaardiging is, werd de gelijkheid van de inschrijvers, en aldus de daadwerkelijke mededinging geschonden geacht. De gunningsbeslissing werd dan ook geschorst.

***

Op basis van deze rechtspraak lijkt het niet langer mogelijk om – zonder meer – uitsluitend te onderhandelen met een zogeheten ‘voorkeursbieder’ op basis van een voorlopige rangschikking van de eerste offertes.

Er lijkt op zijn minst een objectieve rechtvaardiging vereist te zijn om te kunnen beslissen om uitsluitend met de voorkeursbieder te onderhandelen.

Een dergelijke objectieve rechtvaardiging zal steeds afhangen van de concrete elementen van de voorliggende situatie.

Hopelijk verduidelijkt de Raad van State zijn visie dienaangaande. Tot dan lijkt het voorzichtigheidshalve oppassen geblazen…

***

[1] Art. 38, § 5 Overheidsopdrachtenwet.

[2] Ibid.

[3] Art. 38, § 8, in fine Overheidsopdrachtenwet.

[4] Art. 38, §7 Overheidsopdrachtenwet.

Bron: GD&A Advocaten