Bestuurder vs. Curator (Caluwaerts Uytterhoeven)

Wie draagt de bewijslast van de grootte van de onderneming bij de kennelijke grove fout bij faillissement?

De kennelijk grove fout bij faillissement

Artikel XX.225 WER bepaalt dat bij een faillissement van een onderneming waarbij de schulden de baten overtreffen, de huidige of voormalige bestuurders, zaakvoerders, dagelijkse bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsook feitelijke bestuurders hoofdelijk aansprakelijk kunnen gesteld worden voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort. Dit indien zou komen vast te staan dat een door hen begane kennelijke grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Het blijft in beginsel een individuele aansprakelijkheid, maar de mogelijkheid tot veroordeling tot hoofdelijkheid is voorhanden.

De toepassingsvoorwaarden zijn dus:

• De onderneming is failliet;
• De schulden overtreffen de baten;
• De bestuurder had één van de voornoemde hoedanigheden op het ogenblik van het faillissement;
• De bestuurder beging een kennelijk grove fout (meer hierover hieronder);
• Die fout heeft bijgedragen tot het faillissement (het causaal verband tussen fout en faillissement).

Een kennelijk grove fout is voorhanden wanneer geen enkele normaal zorgvuldige en voorzichtige bestuurder in dezelfde omstandigheden deze fout zou hebben gemaakt. Het gaat hier om een marginale toetsing door de rechter.

Onder kennelijk grove fouten vallen o.a. volgende gevallen:

• Niet naleving van de wettelijke regels inzake belangenconflicten;
• Uitbetaling van substantiële bedragen aan een verbonden vennootschap zonder dat daarvoor enige economische of financiële verantwoording voorligt;
• Afwezigheid van enige jaarrekening sinds oprichting;
• Ernstige fiscale fraude, indien bewezen, zal altijd gezien worden als een kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Uitzondering voor kleine ondernemingen

De wet (XX.225, §2 WER) voorziet wel een uitzondering voor de bestuurders van zgn. “kleine ondernemingen”. Een “kleine onderneming” is een onderneming die gedurende de drie boekjaren vóór het faillissement of, indien de onderneming sinds minder dan drie jaar werd opgericht, alle boekjaren voor het faillissement een gemiddelde omzet had van minder dan 620.000 € (excl. btw) en een balanstotaal van niet hoger dan 370.000 € bij het einde van het laatste boekjaar.

Belangrijke vraag is op wie de bewijslast rust van deze uitzondering.

In een recent arrest (2 december 2021) bevestigde het Hof van Cassatie dat het de bestuurder toekomt om aan te tonen of hij onder deze uitzondering valt.

Bron: Caluwaerts Uytterhoeven