België voert zijn systeem voor het filteren van directe buitenlandse investeringen in: welke gevolgen zijn te verwachten? (Schoups)

Auteurs: Gwen Bevers en Nicolas Plumier (Schoups)

België ligt in het centrum van Europa. Dankzij zijn strategische geografische ligging en de aanwezigheid van belangrijke instellingen en infrastructuur (EU, haven van Antwerpen, enz.) heeft het altijd buitenlandse investeerders aangetrokken.

De aantrekkelijkheid van een land voor buitenlands kapitaal is uiteraard positief. Dit moet echter worden genuanceerd wanneer het leidt tot een ongecontroleerde instroom van investeringen, waardoor de controle van het land over bepaalde essentiële sectoren kan worden ondermijnd.

Dit is de redenering achter het invoeren van regels inzake buitenlandse directe investeringen (“BDI“).

De uitdaging van deze regelgeving bestaat erin een succesvol evenwicht te vinden voor buitenlandse investeringen die een “risico” voor ons land kunnen vormen, met name wanneer het bepaalde gevoelige sectoren betreft, door deze te controleren en tegelijkertijd potentiële investeerders niet te ontmoedigen.

1. De storm

De Europese Unie brengt de bal aan het rollendoor de goedkeuring van Verordening (EU) 2019/452 tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (de “Verordening“, PB 21 maart 2019, blz. 79).

Zoals de naam al aangeeft, biedt de Verordening, die sinds 11 oktober 2020 van toepassing is, een kader voor de door de lidstaten vastgestelde filtermechanismen.

België treedt in de voetsporen van de Europese wetgever met het samenwerkingsakkoord van 30 november 2022 dat tot doel heeft een mechanisme in te stellen voor het filteren van buitenlandse directe investeringen (het “Samenwerkingsakkoord”).

Het doel is duidelijk: onszelf de middelen geven om investeringen, die binnen het toepassingsgebied van de regelgeving vallen, te controleren en, indien nodig, te voorkomen dat ze plaatsvinden.

Wat zijn de belangrijkste kenmerken van de Samenwerkingsovereenkomst?

1.1. Algemene definitie van BDI en “buitenlandse investeerder”: welk type investering en door wie?

Artikel 2, 3°, geeft een voorlopige definitie van wat onder het begrip BDI valt: “elke soort investering door een buitenlandse investeerder die gericht is op het vestigen of handhaven van duurzame directe betrekkingen tussen de buitenlandse investeerder en de onderneming, met inbegrip van investeringen die een daadwerkelijke deelname aan het beheer van of de zeggenschap over deze onderneming mogelijk maken“.

De definitie is in dit stadium dus zeer algemeen en ruim.

De buitenlandse investeerder in kwestie wordt als volgt gedefinieerd (artikel 2, 4°):

• elke natuurlijke persoon met hoofdverblijfplaats buiten de Europese Unie;
• elke niet-EU-onderneming die overeenkomstig de wetgeving van een niet-EU-land is opgericht of anderszins georganiseerd en haar statutaire zetel of hoofdvestiging in een land buiten de EU heeft; of
• elke onderneming waarvan een van de UBO’s zijn hoofdverblijf buiten de EU heeft;

met inbegrip van, maar zonder zich te beperken tot, overheden, overheidsinstellingen, overheidsondernemingen en private ondernemingen en instellingen, die een zeggenschap wil verwerven in een entiteit die in België gevestigd is of waarvan de hoofdzetel in België gevestigd is.

1.2. Concreet toepassingsgebied: welke investeringen?

Artikel 4 van het Samenwerkingsakkoord verder bepaalt dat het betrekking heeft op buitenlandse directe investeringen die een impact kunnen hebben op de veiligheid of de openbare orde in België, zoals bepaald in de Verordening, of op de strategische belangen van de deelstaten.

Er zijn twee soorten:

• Enerzijds investeringen die op rechtstreekse of onrechtstreekse wijze resulteren in het verwerven van minstens 10% van de stemrechten in ondernemingen en entiteiten die gevestigd zijn in België en waarvan de activiteiten raken aan de sectoren van defensie, met inbegrip van producten voor tweeërlei gebruik, energie, cyberveiligheid, elektronische communicatie of digitale infrastructuren, en waarvan de jaaromzet in het boekjaar voorafgaand aan het verwerven van minstens 10% van de stemrechten meer dan 100 miljoen euro bedroeg;
• Anderzijds investeringen die op rechtstreekse of onrechtstreekse wijze resulteren in het verwerven van minstens 25% van de stemrechten in ondernemingen of entiteiten die gevestigd zijn in België, op voorwaarde dat de omzet tijdens het boekjaar voorafgaand aan de verwerving van ten minste 25% van de stemrechten meer dan 25 miljoen euro bedraagt en waarvan de activiteiten betrekking hebben op bepaalde specifieke sectoren zoals gedefinieerd in artikel 4, §2, 2° van het Samenwerkingsakkoord, met name :
  • Kritieke infrastructuur in bepaalde sectoren;
  • Essentiële technologieën en grondstoffen voor bepaalde sectoren;
  • De voorziening van kritieke inputs zoals energie, grondstoffen of voedselzekerheid;
  • De toegang tot gevoelige informatie;
  • De sector van de private veiligheid;
  • De vrijheid en pluriformiteit van de media;
  • En zo verder.

1.3. Oprichting van het ISC

Het Samenwerkingsakkoord (artikel 3) richt het Interfederale Screeningscommissie op, dat belast is met de toepassing ervan. Het is samengesteld uit vertegenwoordigers van de federale staat en de verschillende gefedereerde entiteiten.

1.4. Uitsluiting

Interessant is dat investeringen gericht op het creëren van nieuwe economische activiteiten (green field) zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het Samenwerkingsakkoord (artikel 4, lid 4).

Deze uitsluiting lijkt logisch aangezien het, zoals gezegd, niet de bedoeling is buitenlandse investeerders of innovatie in nieuwe sectoren te ontmoedigen.

1.5. Procedure

Welke procedure moet worden gevolgd wanneer een voorgestelde transactie onder de BDI-regelgeving valt?

Aanmelding (artikelen 5 en 6)

Na de sluiting en voor de tenuitvoerlegging van de overeenkomst, de openbaarmaking van het aanbod tot aankoop of ruil, of de verwerving van een zeggenschapsdeelneming, moet de buitenlandse investeerder dit melden aan naar het secretariaat van het ISC.

Het is ook mogelijk een ontwerp-overeenkomst aan te melden.

De voorschriften gelden tevens voor beursgenoteerde ondernemingen en de voorgenomen transactie moet worden opgeschort voor de duur van de toetsing- en screeningsprocedures.

Toetsingsprocedure (artikel 17)

Zodra het ISC het volledige dossier heeft ontvangen, controleert het de informatie en gaat het met name na of de voorgenomen transactie de openbare orde, de nationale veiligheid of strategische belangen kan schaden.

Besluit van het ISC (artikel 18)

Het besluit om de toetsingsprocedure positief af te sluiten wordt uiterlijk dertig dagen na ontvangst van het volledige dossier door het secretariaat van het ISC aan de aanmeldende partijen meegedeeld.

Indien het ISC besluit een screeningsprocedure in te leiden, stelt het de aanmeldende partijen en de Europese autoriteiten daarvan overeenkomstig de Verordening in kennis.

Mogelijke screeningsprocedure en advies/verslag (artikelen 19 en 20)

De screeningsprocedure is gebaseerd op de conclusies van de toetsingsprocedure.

De screeningsprocedure wordt alleen ingeleid bij een negatieve beslissing van het ISC aan het einde van de toetsingsprocedure.

In die zin vormt het een extra fase in de controle op de toelaatbaarheid van een BDI.

Na afloop van de screeningprocedure stelt het ISC een advies en een verslag op.

Bijsturende maatregelen (artikel 21)

Het Samenwerkingsakkoord voorziet in de mogelijkheid om, teneinde aan het eind van een screeningprocedure tot een positief advies te komen en in geval van een negatief ontwerp-advies, bijsturende maatregelen te nemen “die de mogelijke gevolgen voor, enerzijds, de openbare orde en nationale veiligheid of, anderzijds, de strategische belangen beperken tot een niveau dat aanvaardbaar is om een positieve beslissing te bekomen.”.

1.6. Sancties

Artikel 28 van het Samenwerkingsakkoord bepaalt dat een administratieve boete van maximaal 10% van de betrokken investering kan worden opgelegd indien de bepalingen van het Samenwerkingsakkoord niet worden nageleefd.

1.7. Beroep

Tegen het definitieve besluit over de al dan niet toelaatbaarheid kan beroep (zonder opschortende werking) worden ingesteld bij het Marktenhof (artikel 29 van de Samenwerkingsovereenkomst).

1.8. Inwerkingtreding

De aldus aangenomen tekst is voorgelegd aan de parlementen van de verschillende gefedereerde entiteiten en zou op 1 juli 2023 in werking moeten treden.

2. Een glas water?

Op het eerste gezicht kan de door België ingevoerde regeling draconisch lijken en grote gevolgen hebben voor de markt.

De federale overheid schat echter (cijfers doorgegeven in de krant l’Echo van 30 november 2022):

• Het aantal dossiers dat aan de toetsingsprocedure onderworpen is op 70-80 per jaar;
• Het aantal gevallen dat de screeningprocedure doorloopt op 3-5 per jaar;
• Dat zich om de 2-3 jaar een probleemgeval kan voordoen (voornamelijk gevallen waarbij buitenlandse mogendheden betrokken zijn).

Het potentiële effect van de regelgeving moet derhalve worden gerelativeerd.

Welke praktische gevolgen kunnen we verwachten, met name voor de markt van fusies en overnames?

Er zijn drie hoofdtypen:

• Timing van de transacties: de transacties moeten in afwachting van het groene licht van het ISC in de wachtstand worden geplaatst;
• Vertraging van de markt: de invoering van screeningmechanismen voor BDI heeft geleid tot een daling van het aantal transacties in de VS (68%) en Frankrijk (40%) voor ondernemingen die aan screeningmechanismen zijn onderworpen;
• Beursgenoteerde ondernemingen: sommigen zien de mechanismen voor het screenen van BDI als een extra bescherming tegen overnames voor beursgenoteerde ondernemingen. Het risico bestaat derhalve dat het management van deze ondernemingen zelfgenoegzamer wordt.

3. Conclusie

Het is uiteraard te vroeg om conclusies te trekken wanneer de gepresenteerde regelgeving nog niet in werking zijn getreden: de regels zullen moeten worden onderzocht in het licht van de praktijkervaring.

Gezien de bovenstaande cijfers kunnen wij echter aannemen dat het effect beperkt zal blijven wat het totale handelsvolume betreft. Anderzijds zal het uiteraard groter zijn voor transacties die aan regelgeving onderworpen zijn.

Op Europees niveau voorziet de Verordening (artikel 15) in een vijfjaarlijkse follow-up van de regels, met een eerste evaluatie vóór 12 oktober 2023: het zal interessant zijn het in dit verband opgestelde verslag te bestuderen, met name wat betreft de toepassing van de door de andere lidstaten aangenomen regels.

Het lijdt geen twijfel dat de Belgische rechtsleer te zijner tijd de balans zal opmaken van de toepassing van de BDI-regelgeving.

Om nog een stap verder te gaan, is het ook de moeite waard om een andere verordening in de gaten te houden, die bijna gelijktijdig (12 juli 2023) in werking treedt: the foreign subsidies regime. Zoals de naam al aangeeft, hebben deze regels betrekking op subsidies die door niet-EU-landen worden toegekend aan ondernemingen die in de EU actief zijn. Het doel is het net van de staatssteunregeling, die alleen betrekking heeft op steun die door de lidstaten aan “hun” ondernemingen wordt verleend, uit te breiden, terwijl subsidies die door in de EU actieve ondernemingen uit niet-EU-landen worden ontvangen, momenteel niet geregeld zijn.

Uiteindelijk maken de BDI- en FSR-mechanismen deel uit van een algemene trend die er toe leiden dat de reikwijdte van due diligence voor fusies en overnames explosief toeneemt.

Bron: Schoups