Gemene afsluiting: een overzicht van de nieuwe artikelen, telkens verduidelijkt met de motivering uit de Memorie van Toelichting (LegalNews.be)

Auteur: LegalNews.be

Publicatiedatum: 31/07/2020

In deze bijdrage, sommen we de nieuwe artikelen op, telkens met een eigen selectie uit de oorspronkelijke Memorie van Toelichting uit het oorspronkelijke wetsontwerp van 31 oktober 2018.

Wie de integrale Memorie van Toelichting wil raadplegen: DOV 54. 3348/001

In dit artikel overlopen we de wijzigingen inzake gemene afsluiting (ondertitel 2).

Definitie (art. 3.103)

1. Nieuw artikel

Art. 3.103:

Mandeligheid is een recht van mede-eigendom van een afscheidende afsluiting, ongeacht of het gaat om een muur, haag, gracht, omheining, afrastering of enig ander materieel element.

Niettegenstaande een andersluidend beding, kan geen enkele mede-eigenaar over zijn aandeel in de gemene afsluiting beschikken zonder tegelijk over de eigendom van zijn perceel te beschikken.

De volgende bepalingen zijn van toepassing tussen volumes bedoeld in artikel 3.47.

2. Reden van de wijzigingen

De afsluiting is in de eerste plaats een essentieel recht voor de eigenaar van een perceel, dat als zodanig in Titel 3 in de algemene regels betreffende de eigendom van onroerende goederen is opgenomen.

Daarnaast vormt het ook een materiële begrenzing tussen die percelen ongeacht of zij privatief of gemeen is, en een geval van gedwongen mede-eigendom in het geval van een gemene afsluiting.

De auteurs van het ontwerp hebben beslist de gemene afsluiting scherper te analyseren als afbakening tussen onroerende percelen en deze bijgevolg op te nemen in de titel die gewijd is aan burenrelaties.

In deze ondertitel wordt het begrip afsluiting gehanteerd in zijn generieke betekenis, dus als elke omheining die de doorgang tussen twee percelen afsluit, waarbij het kan gaan om een muur, haag, gracht, afrastering, enz.

Al die gemene afsluitingen zullen voortaan vallen onder een uniform regime, behoudens de specifieke bepalingen die bestaan voor een bepaald type, met name wanneer een gemene muur moet dienen om bouwwerken te ondersteunen.

In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, is te vermelden dat de ontwerpbepaling melding maakt van een “afscheidende afsluiting”. Hierdoor is het niet nodig is om hieraan toe te voegen “die tot scheiding dienen tussen de betrokken goederen of gronden”, in het bijzonder ook gezien de Memorie van Toelichting.

Uit de analyse van de mandeligheid als gedwongen mede-eigendom ten titel van bijzaak blijkt dat het aandeel in de gemene afsluiting enkel samen met het perceel waarmee zij onafscheidelijk is, kan worden vervreemd, bezwaard met zakelijke rechten of in beslag genomen.
Het is dus nuttig om deze versterkte accessoriteit te herhalen. De bedingen inzake voorbehoud van mandeligheid zijn niet geldig, vermits het onverdeeld recht op de afsluiting een onlosmakelijk accessorium (zogeheten doorgedreven accessoriteit) van de eigendom van het perceel is.
Deze definitie van de gemene afsluiting en het versterkte accessoire karakter ervan gelden als constitutief bestanddeel van deze vorm van gedwongen mede-eigendom binnen een gesloten systeem.

Daarnaast en overeenkomstig het principieel aanvullende karakter van dit Boek, is het regime van de mede-eigendom van aanvullend recht en kan het volgens de wil van de partijen worden gemoduleerd.

Ten slotte wordt aan het einde van deze bepaling verduidelijkt dat ook mandeligheid kan bestaan tussen de bovengrondse of ondergrondse volumes, of met een volume dat uitsteekt boven de andere, en niet enkel tussen percelen, ook al wordt meestal het woord “perceel” gebruikt in het vervolg van de bepalingen.

Omvang van de aandelen (art. 3.104)

1. Nieuw artikel

Art. 3.104:

Iedere gemene afsluiting wordt vermoed voor de helft in mede-eigendom toe te behoren aan elk van beide eigenaars, behoudens tegenbewijs.

2. Reden van de wijzigingen

De mandeligheid omvat een bijzonderheid wat onverdeelde aandelen betreft.

Zij is immers a priori een gedwongen mede-eigendom en in principe worden de aandelen bepaald volgens de waarde van de privatieve kavels.

Maar de gemene afsluiting scheidt twee percelen (of twee volumes), ook al kan een afsluiting gemeen zijn tussen verschillende percelen naargelang het gedeelte van de afsluiting waarover het gaat.

Hier geldt dus het vermoeden van gelijkheid van de aandelen, zoals die ook toepassing vindt in het kader van de toevallige of vrijwillige mede-eigendom.

Het aandeel van elke mede-eigenaar wordt dus vermoed gelijk te zijn, elk voor de helft, behoudens andersluidend contract (voorbehoud dat niet herhaald is, gelet op het aanvullende karakter van deze bepaling).

Bewijs van de mandeligheid (art. 3.105)

1. Nieuw artikel

Art. 3.105:

De afsluitingen die tot stand zijn gebracht langs of schrijlings op de perceelsgrens worden vermoed gemeen te zijn, behoudens verkrijgende verjaring of andersluidende titel.

Indien niet vaststaat dat de afsluiting zich schrijlings op de perceelsgrens bevindt, kan het vermoeden van mandeligheid ook worden tegengesproken door een teken van niet-mandeligheid.

De tekenen van niet-mandeligheid zijn, behoudens tegenbewijs, de volgende:

• een muur wordt vermoed toe te behoren aan de eigenaar van het perceel waarnaar de top van die muur afhelt of aan wiens zijde uit architecturale elementen de privatieve aard ervan blijkt;
• een gracht wordt geacht toe te behoren aan de eigenaar van het perceel aan wiens zijde de uitgegraven aarde zich bevindt;
• een afsluiting wordt vermoed toe te behoren aan de eigenaar van het afgesloten perceel wanneer één enkel perceel volledig is afgesloten.

Behoudens verkrijgende verjaring of andersluidende titel, wordt een steunmuur waarop de buur geen enkel recht uitoefent, vermoed privatief toe te behoren aan de eigenaar van het perceel waarvan hij de grond ondersteunt.

2. Reden van de wijzigingen

In de geschillen betreffende muurgemeenheid laten eigendomstitels zich vaak niet uit over het privatieve of gemene karakter van de afsluitingen.

Dat is de reden waarom de wetgever in artikel 653 BW gewag heeft gemaakt van verschillende vermoedens van mandeligheid die berusten op de idee dat dit soort afsluiting een gemeenschappelijk en gelijk nut heeft voor beide naburen.

Eén van de problemen in de praktijk bestaat overigens in het tijdstip waarop men de feiten die aanleiding kunnen geven tot vermoedens, moet beoordelen: gaat het om het tijdstip van de bouw of om het tijdstip dat de eigenaars van de twee percelen in een geschil tegenover elkaar komen te staan?

Bij arrest van 20 mei 1999 heeft het Hof van Cassatie zijn eerdere rechtspraak bekrachtigd, door te opteren voor het tweede tijdstip. De wetgever heeft ook tekens van niet-mandeligheid vastgesteld, waarvan de interactie met de vermoedens niet altijd duidelijk is. Ook de vraag welke bewijsmiddelen zijn toegelaten om die vermoedens of tekens van niet-mandeligheid tegen te gaan, leidt tot onzekerheid.

De opstellers hebben – omwille van transparantie – het vermoeden van mandeligheid veralgemeend tot alle afsluitingen, in ruime zin, die tot stand gebracht zijn tegen of op de scheidingslijn zelf, waarmee zij dus verwijzen naar de plaatsing van de afsluiting.
Ze hebben ook de mogelijkheden om het tegenbewijs te leveren, bepaald.

Hetzelfde geldt voor de gevallen van mogelijke erkenning van een teken van niet-mandeligheid dat een vermoeden van mandeligheid tegenspreekt.

Aldus is het vermoeden op limitatieve wijze weerlegbaar: enkel de verkrijgende verjaring en de titel – in de zin van rechtshandeling die moet worden bewezen volgens de bewijsregels van gemeen recht – op tegenspraak kunnen gelden als tegenbewijs, met uitsluiting dus van de menselijke vermoedens.

Wanneer evenwel de afsluiting geplaatst is tegen de grens (en niet schrijlings op die grens) van de eigendommen of wanneer die grens niet vaststaat, kan het vermoeden van mandeligheid daarenboven bestreden worden door tekenen van niet-mandeligheid, die limitatief zijn opgesomd. Tot slot stelt de wetgever een vermoeden van niet-mandeligheid in voor degene van wie die muur de aarde ondersteunt, mits de nabuur daarop geen enkel recht uitoefent.

Dat spoort met de cassatierechtspraak in een niet-gepubliceerd arrest van 19 april 2007, en met een streven naar vereenvoudiging en conflictpreventie.

Het feit dat de steunmuur de grond van de hogergelegen tuin met een zekere hoogte overschrijdt, is niet langer een grondslag voor een vermoeden van mandeligheid, ook al zou die muur opgericht zijn op de scheidingslijn en aldus dienen als afscheiding tussen de eigendommen. Het gemeen karakter van dat soort muur kan evenwel aangetoond worden door verkrijgende verjaring of door titel op tegenspraak.

Gedwongen wijze van ontstaan (art. 3.106)

1. Nieuw artikel

Art. 3.106:

Tussen twee percelen waarvan minstens één is bebouwd, kan iedere eigenaar van de aangrenzende eigenaar vorderen dat hij meewerkt aan de oprichting van een gemene afsluiting, tenzij er zich al een private afsluiting bevindt langs de scheidslijn.

Indien een gemene afsluiting wordt opgericht, dragen de eigenaars in de kosten voor gelijke delen bij.

Indien één van de twee buren wenst dat een muur opgericht wordt die kan dienen als ondersteuning voor een bouwwerk, kan hij opleggen aan zijn nabuur dat de afsluiting bestaat uit een muur met een normale stevigheid, breedte en hoogte in functie van de bestemming van de goederen. Indien de aangezochte nabuur echter aantoont dat hij geen enkel nut heeft bij een dergelijke muur en er geen gebruik van zal maken, wordt de muur op uitsluitende kosten van de verzoeker opgericht en is deze privatief aan deze laatste. In dat geval kan de muur wel schrijlings over de perceelsgrens worden opgericht, zonder dat enige vergoeding verschuldigd is voor het ingenomen gedeelte van het perceel.

2. Reden van de wijzigingen

De opstellers van dit ontwerp hebben hier een tweeledige doelstelling voor ogen.

1. Ten eerste, aangezien het gaat om elke andere afsluiting dan een muur die bestemd is om bouwwerken te ondersteunen, moet de gezamenlijke oprichting van die afsluiting worden bevorderd.

Zulks is vanuit economisch oogpunt het meest efficiënt, maar waarborgt ook het beste de gemeenschappelijke veiligheid en het gemeenschappelijk onderhoud, tenzij er reeds een privatieve afsluiting langs de grens bestaat.

In dat laatste geval zal de mandeligheid evenzeer worden bevorderd, vermits de reikwijdte van de gedwongen verkoop uitgebreid is tot elk type afsluiting. Bijgevolg wordt ook de mogelijkheid ingeschreven om aan de nabuur de oprichting van een gemeenschappelijke afsluiting – en niet langer enkel van een muur – op te leggen, zij het dat zij in principe beperkt is tot de gevallen waarin minstens één van de percelen bebouwd is en de percelen niet reeds gescheiden zijn door een privatieve afsluiting van één der buren.

Zoals voor de uitoefening van elk recht geldt, is het niet toegelaten om hiervan misbruik te maken door een afsluiting te eisen die onredelijk en buitenproportioneel is wat die materialen en de kostprijs ervan betreft.

2. Ten tweede moet de mogelijkheid bestaan dat minder gegoede eigenaars niet gedwongen worden tot excessieve kosten die voor hen geen enkel nut hebben en waaraan zij geen enkele behoefte hebben.

Wat muren betreft, kan degene die zijn perceel wil bebouwen van zijn nabuur vorderen dat hij bijdraagt tot de oprichting van een muur, waarvan de structuur, dikte en hoogte de ondersteuning moeten mogelijk maken en bepaald zullen worden in functie van de bestemming van de twee percelen. Dat recht om de oprichting van een scheidingsmuur voor gemeenschappelijke rekening te vorderen, geldt ook indien er reeds een privatieve scheidingsafsluiting bestaat, tenzij het precies gaat om een scheidingsmuur die de voormelde kwaliteiten bezit en waarvan de mandeligheid dan zal kunnen worden aangekocht.

Wanneer de eigenaar van één van de percelen evenwel vraagt een muur op te richten met het oog op het oprichten van een gebouw, kan de nabuur zich bevrijden van de verplichting om bij te dragen tot de oprichting ervan indien hij aantoont dat hij geen enkele actuele behoefte heeft aan dergelijke muur en daarvan geen enkel gebruik maakt noch zal maken. In dat geval blijft de muur privatief voor degene die ze opricht maar zal zij, enigszins ter compensatie van het feit dat laatstgenoemde die muur zal moeten oprichten op eigen kosten, zonder vergoeding mogen gebouwd worden op de scheidingslijn van de percelen.

Aldus zal die muur, bij een gewijzigde situatie, naderhand het voorwerp van een gedwongen aankoop of verkoop kunnen zijn, met een bijzonderheid voor de bepaling van de waarde van de muur, teneinde eventuele speculatie te verijdelen.

Ook daar is het doel de bevordering van de mandeligheid, onmiddellijk of op termijn. In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, is te benadrukken dat het vermoeden van gemeenschappelijk nut dat het Hof van Cassatie heeft aangenomen in het kader van het huidige artikel 663 BW (Cass. 8 februari 1968) bekritiseerd is in de rechtsleer. Deze vindt dat te ruim en excessief in het vrijstellen van de verplichting om bij te dragen in de oprichting van de muur, waarbij toepassing wordt gemaakt van anticipatieve verzaking dat sommigen niet erkennen.

Het huidige voorstel poogt, vanuit een doelstelling van proportionaliteit en functionaliteit, deze mogelijkheid om te ontsnappen aan de verplichting tot oprichting, evenwichtiger te maken.

Het is vereist dat men aantoont dat men geen enkele actuele behoefte heeft en dat men er geen gebruik zal van maken.

Indien men, onder voorwaarden, niet moet bijdragen tot de oprichting van de muur, is het als tegenprestatie tegen de inbreng van een privatief gedeelte onder de grond van de muur, die te paard staat op de scheidingslijn.

Gedwongen verkoop van mandeligheid (art. 3.107)

1. Nieuw artikel

Art. 3.107:

Iedere eigenaar van een perceel dat aan een afsluiting grenst, kan deze geheel of gedeeltelijk gemeen maken door aan de eigenaar van de afsluiting ofwel de helft van de waarde ervan, ofwel de helft van de waarde van het deel van de afsluiting dat hij gemeen wenst te maken, samen met de helft van de waarde van de overeenkomstige onderliggende grond te betalen.

2. Reden van de wijzigingen

Het mechanisme van de gedwongen verkoop van mandeligheid is van toepassing op eender welke afsluiting en niet langer uitsluitend op muren.

Het geldt zowel in steden als op het platteland.

Het is van toepassing op de afsluiting in haar geheel of een gedeelte ervan (in de diepte en in de hoogte maar traditioneel niet in de breedte), evenwel steeds met inbegrip van het muurgedeelte tot de onderliggende grond van de muur (en de helft van de waarde van de onderliggende grond).

Die laatste verduidelijking is evenwel enkel van toepassing wanneer de grond noodzakelijkerwijze betrokken is bij de gedwongen aankoop of verkoop, hetgeen bijvoorbeeld niet het geval zou kunnen zijn bij gedwongen verkoop van mandeligheid op vordering van een opstalhouder van een bovengronds volume.

Het voorbehoud van het cassatie-arrest van 16 november 1961, dat betrekking heeft op rechtsmisbruik blijft van toepassing: indien een eigenaar een muur gebouwd heeft op minieme afstand van de perceelsgrens en hij geen enkel belang kan inroepen om zich te verzetten tegen de aankoop van de mandeligheid door de naburige eigenaar, is hij ertoe gehouden hem die mandeligheid te verkopen alsook de aangrenzende strook grond, met toepassing van de theorie betreffende rechtsmisbruik.

Gedwongen aankoop van mandeligheid (art. 3.108)

1. Nieuw artikel

Art. 3.108:

Eenieder die een feitelijkheid pleegt of een inneming doet die geldt als inbezitneming van een privatieve afsluiting en die daaraan geen einde maakt binnen een redelijke termijn, kan worden gedwongen de mandeligheid ervan aan te kopen en de eigenaar van de afsluiting de helft van de waarde van het deel dat hij in bezit neemt en de helft van de waarde van de ingenomen grond te vergoeden.

2. Reden van de wijzigingen

Met een – oud – princiepsarrest van het Hof van Cassatie, wordt erkend dat “het recht van de eigenaar van een scheidingsmuur tussen twee erven om zijn nabuur te dwingen de mandeligheid van die muur te kopen onderstelt dat de nabuur zich schuldig maakt aan een bezitsaanmatiging of een feitelijkheid die geldt als inbezitneming van die muur en waartegen de eigenaar van de muur zich kan verzetten.
Dat mechanisme is voortaan van toepassing op eender welke afsluiting en niet langer alleen op scheidingsmuren. Zodra de nabuur klaagt over die bezitsaanmatiging en eist dat zij verdwijnt, moet daaraan een einde worden gesteld binnen een redelijke termijn. Gebeurt dat niet, dan geldt er een gedwongen aankoop van mandeligheid.

Er wordt verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie, die stelt dat het loutere feit van het verkrijgen van een voordeel uit de essentiële functies (dragende, beschermende, isolerende functie) van een muur geen inbezitneming is die de gedwongen aankoop van mandeligheid rechtvaardigt. Een materiële verbinding tussen de privatieve afsluiting en het naburige bouwwerk is dus vereist.

Op dat punt hebben er zich toepassingsmoeilijkheden voorgedaan met betrekking tot de isolatiemaatregelen, die vaak aangehaald worden ter onderbouwing van die materiële verbinding.

De meerderheid van de feitenrechters lijkt de jongste jaren niettemin van oordeel dat die maatregelen eenvoudig voortvloeien uit een verplichting tot uitvoering van de werkzaamheden volgens de regels van de kunst, zonder de intentie om de mandeligheid van de naburige muur te aan te kopen.

Vergoeding in geval van aankoop of overdracht (art. 3.109)

1. Nieuw artikel

Art. 3.109:

Voor de toepassing van de artikelen 3.107 en 3.108 worden de waarden vastgesteld op het tijdstip van de aankoop van de mandeligheid.
In het geval waarin een muur op privatieve wijze werd opgetrokken met toepassing van artikel 3.106, derde lid, moet diegene die de mandeligheid aankoopt de helft van de waarde van de muur of van het aangekochte deel van de muur betalen, waarbij het betaalde bedrag niet lager kan zijn dan, naargelang het geval, de helft van de kosten voor de oprichting van de muur of van het aangekochte deel van de muur.

2. Reden van de wijzigingen

Ongeacht of het gaat om de gedwongen verkoop of wederkoop van de mandeligheid, worden de waarde van de afsluiting of van het beoogde gedeelte ervan en de waarde van de grond beoordeeld op het tijdstip van de aankoop van mandeligheid, dus op het tijdstip van het akkoord in geval van minnelijke verkoop, op het tijdstip van de dagvaarding in geval van gedwongen verkoop of op het tijdstip waarop de naburige eigenaar die aangemaand wordt om een eind te maken aan zijn bezitsmatiging zulks weigert te doen.

Het tweede lid van deze bepaling moet de eventuele chicanering van de nabuur voorkomen die, wanneer hij daartoe aangezocht wordt, de actuele afwezigheid van nut van de muur zou aanvoeren om zich te bevrijden van de verplichting om bij te dragen tot de oprichting ervan, om dan vervolgens een aandeel in de afsluiting aan te kopen tegen een lagere prijs.

Indien hij blijk geeft van de intentie om de mandeligheid naderhand aan te kopen, zal de nabuur noodzakelijkerwijze op zijn minst de eigenaar van de muur moeten vergoeden voor de helft van de kostprijs van de oprichting van het gedeelte dat hij gemeen wil maken; aangezien hij reeds een deel van zijn grond heeft moeten afstaan, voor de helft van de onderliggende grond van de muur, en zulks kosteloos, is er uiteraard geen enkel bedrag meer verschuldigd voor dat terreingedeelte.

Algemene bevoegdheden op een gemene afsluiting (art. 3.110)

1. Nieuw artikel

Art. 3.110:

Elkeen maakt gebruik en heeft het genot van de gemene afsluiting overeenkomstig de bestemming ervan en zonder afbreuk te doen aan de rechten van de andere. Hij kan alleen alle daden van bewaring of van tijdelijk beheer verrichten.

In de verhoudingen tussen mede-eigenaars is voor de andere daden van beheer en de daden van beschikking over de afsluiting de toestemming van beide eigenaars vereist, tenzij indien de rechter oordeelt dat een weigering rechtsmisbruik zou uitmaken. Wat het gebruik en genot betreft, kunnen de mede-eigenaars evenwel onderling handelen alsof zij alleen eigenaar zijn van hun zijde van de afsluiting indien zij handelen met inachtneming van de bestemming van de afsluiting en zonder afbreuk te doen aan de rechten van de andere.

2. Reden van de wijzigingen

De gewone bevoegdheden van de gemene mede-eigenaar moeten worden vermeld, als algemeen uitgangspunt voor elke soort van afsluiting.
De bepaling vermeldt de mogelijkheid om bepaalde rechtshandelingen te stellen met betrekking tot de gemene afsluiting, in voorkomend geval met machtiging van de rechter.

Het is te benadrukken dat, voor de meer ingrijpende handelingen, de vermelde verbodsbepalingen enkel de interne verhouding tussen mede-eigenaars beheersen. De wet geeft ook uitdrukking aan de cassatierechtspraak met betrekking tot de rechten van elke mede-eigenaar op de zijde van de afsluiting die naar zijn perceel is gericht. Aldus zal elk kunnen handelen alsof hij eigenaar is van die zijde, voor het beschilderen, het maken van oppervlakkige holtes, het aanbrengen van publiciteitsborden of het verhuren van die kant voor een dergelijk doel.
Overeenkomsten gesloten met een derde door één van de mede-eigenaars met betrekking tot de zijde van de afsluiting die niet naar zijn perceel is gericht, zijn weliswaar geldig maar kunnen niet tegengeworpen worden aan de andere mede-eigenaar.

Bijzondere bevoegdheden op de gemene muur (art. 3.111)

1. Nieuw artikel

Art. 3.111:

Iedere mede-eigenaar mag tegen een gemene muur aanbouwen en daarin alle werken of beplantingen aanbrengen tot de helft van de dikte ervan, met het voorafgaande akkoord van de aangrenzende mede-eigenaar of, in geval van weigering, na bij vonnis de noodzakelijke modaliteiten te hebben laten vastleggen om niet aan de rechten van de andere te schaden.

Iedere mede-eigenaar mag de gemene muur hoger doen optrekken onder verplichting om alle kosten die aan de verhoging verbonden zijn, te betalen, alsmede, in voorkomend geval, een vergoeding voor de last die eruit voortvloeit.

Indien de al bestaande muur de normale stevigheid heeft maar niet in staat is de verhoging te dragen, moet hij die de muur wil optrekken hem op zijn kosten geheel opnieuw doen opbouwen en de eventuele meerdere dikte moet van de grond aan zijn kant worden afgenomen. In het andere geval is artikel 3.106 van toepassing.

Het opgetrokken gedeelte van de muur behoort toe aan diegene die het tot stand heeft gebracht. Hij draagt de kosten voor het onderhoud, de herstelling en de heropbouw ervan. De mandeligheid van die verhoging of van een gedeelte ervan kan worden aangekocht overeenkomstig de artikelen 3.107 en 3.108, tegen betaling van de helft van de waarde van de verhoging of een gedeelte van de verhoging, waarbij het betaalde bedrag niet lager kan zijn dan de helft van de kosten voor de bouw van het aan te kopen gedeelte.

2. Reden van de wijzigingen

Klassiek kent de wet aan de mede-eigenaars van gemene muren bijzondere rechten die overigens naar Belgisch recht overeenstemmen met de meer algemene idee die tot uitdrukking komt in huidig artikel 577-2, § 10 van het Burgerlijk Wetboek: “In het geval van § 9 staat het elke mede-ëigenaar vrij op zijn kosten aan de gemeenschappelijke zaak veranderingen aan te brengen, mits hij de bestemming daarvan niet wijzigt en aan de rechten van zijn deelgenoten geen afbreuk doet”.

Dit is een bepaling die thans in het algemeen wordt overgenomen voor de gedwongen mede-eigendom.

De rechten van steun en het maken van holtes zijn onderworpen aan het voorafgaand akkoord van de naburige mede-eigenaar of, bij gebreke daarvan, aan de machtiging van de rechter, die de uitoefeningsmodaliteiten zal bepalen op een wijze die het minst schadelijk is voor deze laatste.

Wat het recht op verhoging betreft, wordt de mogelijkheid tot verhoging voor eigen rekening overgenomen.

Indien de te verhogen muur een normale stevigheid heeft maar de verhoging niettemin niet kan dragen, wordt de bestaande oplossing eveneens hernomen: hij die de muur wil verhogen, moet deze op zijn kosten geheel opnieuw doen opbouwen en de eventuele bijkomende breedte moet van de grond aan zijn kant afgenomen worden.

Indien de muur daarentegen niet de normale stevigheid bezit, kan de mede-eigenaar die de verhoging aanvankelijk wenste de nabuur de wederopbouw van een muur met die kwaliteit opleggen: voor percelen waarvan minstens één bebouwd is, voor het ondersteunen van de bouwwerken, schrijlings op de perceelsgrens en tegen gemeenschappelijke kosten, mits de nabuur niet aantoont dat hij er geen enkele behoefte aan heeft of er geen actueel gebruik van maakt.

Het verhoogde gedeelte van de muur is de exclusieve eigendom van degene die dit heeft opgericht. Het vormt een uitzondering op de algemene regel van het eenheidsbeginsel.

Dat verhoogde gedeelte komt evenwel in aanmerking voor zowel gedwongen verkoop als gedwongen aankoop zodat het hetzelfde statuut krijgt als het onderste gedeelte van de muur.

Ter preventie van chicanering vanwege de nabuur die, hoewel hij belang heeft bij de verhoging van de muur, niettemin aan een ander het initiatief zou laten om die verhoging te bewerkstelligen, om meteen daarop de aankoop ervan te vorderen, lijkt het billijk dat de vergoeding van de bouwer nooit lager mag zijn dan de helft van de bouwprijs van het aan te kopen gedeelte (de kostprijs van de verhoging ligt doorgaans hoger dan de eindwaarde van de muur).

Verplichtingen van de mede-eigenaars en afstand (art. 3.112)

1. Nieuw artikel

Art. 3.112:

De herstellingen tot onderhoud en de grove herstellingen in de zin van de artikelen 3.153 en 3.154, evenals de heropbouw van een gemene afsluiting zijn ten laste van de mede-eigenaars, elk naar verhouding tot hun rechten, behalve indien zij uitsluitend aan één van hen zijn te wijten.

Behalve indien een mede-eigenaar de gemene afsluiting daadwerkelijk blijft gebruiken of de beschadigingen heeft veroorzaakt, kan hij zich bevrijden van de verplichting om bij te dragen aan de grove herstellingen of de heropbouw door zijn recht van mandeligheid af te staan aan de andere mede-eigenaar, niettegenstaande artikel 3.17, tweede lid. Die laatste kan, als hij zulks verkiest, de verwijdering van de afsluiting voor gezamenlijke rekening eisen.

2. Reden van de wijzigingen

De kosten voor onderhoud, herstelling en heropbouw zijn enkel ten laste van degene die ze noodzakelijk gemaakt heeft. Die uitzondering kan gegrond worden op zowel de buitencontractuele aansprakelijkheid als op burenhinder.

Een mede-eigenaar kan zich bevrijden van de verplichting om bij te dragen tot de bijzondere lasten – niet tot de gewone lasten – door zijn recht van mandeligheid af te staan, d.w.z. zijn aandeel in de afsluiting en in de onderliggende grond.

Er wordt benadrukt dat de bepaling thans uitdrukkelijk geldt voor elk soort afsluiting. Die afstand van dat recht maakt het mogelijk zich te bevrijden van zowel de toekomstige als bestaande lasten.

Die mogelijkheid om afstand te doen, is aan twee uitzonderingen onderworpen.

1. Traditioneel werd de onmogelijkheid tot afstand ingeroepen wanneer de afsluiting een gebouw ondersteunt dat toebehoort aan degene die er afstand wil van doen.

Die hypothese wordt veralgemeend en afstand doen is niet mogelijk “indien een mede-eigenaar de gemene afsluiting daadwerkelijk blijft gebruiken”.

2. Ten tweede is, overeenkomstig de rechtspraak en de rechtsleer, de mogelijkheid tot afstand uitgesloten wanneer de heropbouw of de herstelling noodzakelijk geworden is door degene die afstand wil doen.

Op analoge (maar niet identieke) wijze als bij de afstand inzake erfdienstbaarheden hebben de opstellers erin voorzien dat de naburige eigenaar eveneens kan beslissen om niet over te gaan tot aankoop van het gedeelte van degene die afstand wil doen, omdat hij bijvoorbeeld niet alleen voor die wederopbouwkosten of die grove herstellingen wil instaan.

In afwijking op de beperkingen op de verdeling (al kan in die hypothese een vorm van verlies van ieder nut gezien worden die evenwel niet kan worden bewezen) kan de eigenaar vorderen van de nabuur die afstand wil doen dat zou worden overgegaan tot de afbraak van de gemene afsluiting en zulks op gemeenschappelijke kosten. In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, benadrukken we dat de term “eisen” doorheen het gehele voorontwerp wordt gebruikt en overigens overeenstemt met het ontwerp “Verbintenissen.”

De regel is evenwichtig indien men de belangen van de beide eigenaars in zijn geheel bekijkt.

Ook al leidt de afbraak van een gemene muur op gemene kosten tot financiële gevolgen, toch kan men de nabuur omgekeerd niet verplichten om, zonder enige uitweg, de afstand van de afsluiting te ondergaan en dus de kosten van de heropbouw van de muur, die tot dan ten goede kwam van beiden, volledig ten laste te moeten nemen. Hier wordt een tussenoplossing geboden die de belangen van elke mede-eigenaar vrijwaart, te meer daar de afbraak op gemene kosten altijd minder duur zal zijn dan de heropbouw.

Zoals elk recht, is ook dit recht voor misbruik vatbaar, wat door de rechter in functie van de omstandigheden van het geval te beoordelen is.

Beperking op de verdeling (art. 3.113)

1. Nieuw artikel

Art. 3.113:

De gemene afsluiting is enkel met het akkoord van alle mede-eigenaars vatbaar voor verdeling, behalve indien zij ieder, zelfs toekomstig of potentieel, nut verloren heeft ten aanzien van de goederen waarvan zij een accessorium is.

2. Reden van de wijzigingen

Deze bepaling is een overname van hetgeen in het algemeen bepaald is voor de gedwongen mede-eigendom.

Uiteraard moet voorbehoud worden gemaakt voor de hypothese dat alle mede-eigenaars samen kunnen beslissen om over te gaan tot de verdeling.

Voor het overige is er geen eenzijdig recht om de verdeling te vorderen tenzij de algemene optie voor alle zakelijke rechten, die zelfs restrictiever is dan bij erfdienstbaarheid: de verdeling kan worden gevorderd indien kan worden aangetoond dat de gemene afsluiting ieder toekomstig en potentieel nut verloren heeft voor de twee percelen die erdoor gescheiden worden.

In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, is in de eerste plaats te vermijden dat de notie van “potentieel nut” ruimer is dan deze van “toekomstig nut”, in de mate dat men voor deze laatste kan eisen om deze concreet aan te tonen. Op dit ogenblik, begrijpt het Hof van Cassatie het verlies van nut in het kader van artikel 710bis BW als het verlies van elk, zelfs toekomstig of potentieel nut en moet men vaststellen dat er toepassingen van artikel 710bis BW en dus van de uitdoving ervan wegens verlies van ieder nut in de ruime betekenis, bestaan.

De opstellers hebben deze rechtspraak willen verankeren, behoudens dat dit bij erfdienstbaarheid wat te streng is en aldaar beperkt wordt tot het bewijs van het verlies van elk toekomstig nut. Daarentegen hebben de andere zakelijke gebruiksrechten en de muurgemeenheid een ruimere omvang (niet alleen maar een specifieke bevoegdheid op andermans onroerend goed) en daarom mogen ze slechts uitzonderlijk worden afgeschaft indien elk toekomstig en potentieel nut is verloren gegaan.