Conventionele schuldvergelijking na samenloop in het nieuw Burgerlijk Wetboek: Een gemiste kans? (Corporate Finance Lab)

Auteur: Matthijs Troch (Corporate Finance Lab)

Publicatiedatum: 07/05/2020

Op 16 juli 2019 werd het ‘wetsvoorstel tot invoeging van boek 5 “Verbintenissen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek’ (“het Voorontwerp”) ingediend in de Kamer.^[1] Het Voorontwerp heeft het nobele doel om het bestaande verbintenissenrecht te moderniseren, te vereenvoudigen en toegankelijker te maken door enerzijds bestaande opvattingen uit de rechtspraak te bevestigen en anderzijds bepaalde leerstukken te verbeteren en te codificeren.

Deze blogpost beoogt dan ook het leerstuk van de conventionele schuldvergelijking na samenloop onder de loep te nemen en te kijken of de wetgever hier al dan niet een grondige hervorming heeft doorgevoerd.

Conventionele schuldvergelijking na samenloop: achtergrond en tendensen

Conventionele schuldvergelijking is de rechtshandeling waarbij partijen, die elkaars schuldenaar zijn, overeenkomen dat tussen hen gehele of gedeeltelijke schuldvergelijking zal plaatsvinden, zelfs indien de voorwaarden voor wettelijke schuldvergelijking niet zijn vervuld.^[2] Het huidige Burgerlijk Wetboek maakt nog geen melding van deze rechtsfiguur, aangezien ze is gegroeid uit de rechtspraak en de rechtsleer die een antwoord wou bieden op de obstakels die de wettelijke schuldvergelijking in de praktijk teweegbracht.^[3] De conventionele schuldvergelijking heeft dan ook een grote zekerheidswaarde, aangezien partijen in hun overeenkomst vrij kunnen bepalen wanneer de schuldvergelijking tussen hen intreedt, zonder later gehinderd te worden door enige wettelijke beperking.

Die zekerheidsfunctie indachtig, heeft de wetgever in 2004 met de Wet Financiële Zekerheden (“de WFZ”) gekozen voor een principiële samenloopbestendigheid van de conventionele schuldvergelijking (art. 14-15 WFZ). Dit betekent dat elke vorm van conventionele schuldvergelijking in een situatie van samenloop volledige derdenwerking verkrijgt, ongeacht de aard van de schuldvordering en de hoedanigheid van de partijen. De enige vereiste die nog wordt gesteld is dat de schuldvorderingen van de partijen bestaan op het ogenblik dat de samenloop ontstaat. Dit volgt uit het algemeen principe dat partijen enkel kunnen beschikken over goederen die het voorwerp uitmaken van een overeenkomst, in casu schuldvorderingen, wanneer zij beschikkingsbevoegd zijn op het ogenblik dat deze goederen ontstaan (art. 14, §1 WFZ).^[4]

Deze evolutie verdient bijval. Ten eerste werd de zekerheidsfunctie van de conventionele schuldvergelijking hiermee gevoelig uitgebreid, aangezien de schuldeiser zekerheid geniet van de betaling van zijn vordering door de (gedeeltelijke) uitdoving van zijn eigen verbintenis.^[5] Ten tweede probeerde de wetgever meer rekening te houden met de economische realiteit, aangezien partijen de mogelijkheid tot schuldvergelijking verdisconteren in hun rechtsverhouding en zo hun kredietrisico verminderen. Tenslotte lijkt ook de voorwaarde van samenhang, die vóór de WFZ de enige uitzondering vormde op het principiële verbod op schuldvergelijking na samenloop, naar het achterplan te verschuiven. Het is nu eenmaal niet eenvoudig om te bepalen of vorderingen al dan niet samenhangend zijn. Daarvoor is enerzijds vereist dat de vorderingen in een objectief en juridisch verband staan tegenover elkaar en dat dergelijk verband beantwoord aan de economische realiteit van de verhouding tussen de partijen.^[6] De principiële samenloopbestendigheid van conventionele schuldvergelijking zorgt bijgevolg voor meer rechtszekerheid, aangezien samenhang niet langer noodzakelijk is om de samenloop te ontwijken.

De tegenstelbaarheid afgezwakt

De principiële samenloopbestendigheid was slechts een kort leven beschoren. Het Grondwettelijk Hof heeft met een arrest van 27 november 2008^[7] artikel 14 en 15, §1 WFZ gedeeltelijk ongrondwettig verklaard. Het Hof oordeelde dat de beschermingsregeling voor conventionele schuldvergelijking niet in overeenstemming is met artikel 10 en 11 van de Grondwet, voor zover zij van toepassing is op natuurlijke personen die geen “koopman” (lees: onderneming) zijn. Hiermee verwijst het Hof voornamelijk naar de samenloop die ontstaat als gevolg van de collectieve schuldenregeling.

Het arrest van het Hof kan niet overtuigen. Het Hof concludeert namelijk verkeerdelijk dat er een discriminatie bestaat tussen de situatie van een niet-onderneming die een vordering op haar schuldenaar kan voldoen door middel van een eigen schuld aan die schuldenaar en de situatie van een niet-onderneming die dit niet kan, omdat zij niet over een nettingovereenkomst beschikt. Het uitgangspunt van een nettingovereenkomst is nochtans dat men zijn zekerheidspositie verbetert ten opzichte van gewone schuldeisers, die niet de moeite hebben gedaan om hun zekerheidspositie te verbeteren.

Het gevolg van het arrest is echter dat de evolutie naar een principiële samenloopbestendigheid van de conventionele schuldvergelijking een halt is toegeroepen, nu de wetgever dit arrest kritiekloos heeft overgenomen in artikel 14, §2 WFZ. Daardoor valt men terug op de gemeenrechtelijke regel, op grond waarvan schuldvergelijking na samenloop enkel mogelijk is tussen tijdig bestaande en samenhangende vorderingen. Deze beperking kan echter eenvoudig worden omzeild door een contractueel beding van samenhang in de overeenkomst, wat vaak voorkomt in algemene bankvoorwaarden.

De samenloopbestendigheid in een rechtsvergelijkend kader

In Nederland wordt de samenloopbestendigheid van de verrekening erkend, zonder dat hierop een uitzondering bestaat (art. 53, lid 1 en 307, lid 1 Faillissementswet). Dit steunt op de overweging dat iedere schuldeiser zijn schuld aan de boedel als een onderpand mag beschouwen voor de juiste betaling van zijn schuldvordering. De verrekening is dan het middel dat hem wordt gegeven om zijn schuldvordering op de boedel te verhalen.^[8] Volgens de Hoge Raad moet het vertrouwen van de schuldeiser op verrekening met een daarvoor vatbare tegenvordering, en de daaraan inherente quasi-zekerheid, worden gehonoreerd.^[9]

Ook het Verenigd Koninkrijk kent een ruime zekerheidsfunctie toe aan de set-off (Insolvency Act 1986, s 323 (1-2)).

Ook de Europese Insolventieverordening van 2015[10] neemt een soepele houding aan ten aanzien van de schuldvergelijking na samenloop. Wanneer de verrekening na de opening van een insolventieprocedure niet is toegelaten door het recht van de lidstaat dat van toepassing is op de vordering van de schuldeiser, kan de schuldeiser terugvallen op het recht van de lidstaat dat van toepassing is op de vordering van de schuldenaar, indien deze de samenloopbestendigheid van de schuldvergelijking erkent (art. 9, lid 1 Insolventievo. 2015). De Europese wetgever onderbouwt deze bepaling door te wijzen op de zekerheidswaarde van de schuldvergelijking waarop de schuldeiser bij het aangaan van een overeenkomst kan rekenen (overw. 70 Insolventievo. 2015).

In Frankrijk hebben de regels met betrekking tot de schuldvergelijking na samenloop veel weg van de Belgische regeling terzake zoals die voor de WFZ gold. Artikel 1347-7 Code Civil bepaalt immers dat compensation de rechten van derden onverlet dient te laten. Het gevolg is dat compensation in principe niet is toegelaten in het geval van samenloop, behoudens in het geval dat er samenhang bestaat tussen de wederzijdse schuldvorderingen die zijn ontstaan voor de samenloop (art. L.622-7, I C.com.).

Artikel 5.337 Voorontwerp: Oude wijn in nieuwe zakken

Ondanks de kritiek op de huidige wetgeving met betrekking tot (conventionele) schuldvergelijking na samenloop, acht de wetgever het niet noodzakelijk om aansluiting te zoeken bij de dominante opvatting in de buurlanden dat schuldvergelijking steeds mogelijk moet zijn na samenloop, en dit ongeacht de samenhang. De bestaande regeling blijft dus in zijn geheel behouden. Hierbij passen twee opmerkingen. Vooreerst verwijst de parlementaire voorbereiding opvallend veel naar de Franse regeling terzake en niet naar de regelingen uit andere buurlanden. Het Voorontwerp sluit zich, wat betreft de wettelijke schuldvergelijking, dan ook volledig aan bij het Franse recht. Ten tweede is het vreemd dat de wetgever zijn keuze motiveert door te stellen (1) dat conventionele schuldvergelijking iedere samenloop doorstaat; (2) dat de vereiste van de samenhang niet langer wordt vooropgesteld; en (3) dat derden de rechtsverhouding tussen de partijen, die de mogelijkheid tot schuldvergelijking hebben verdisconteerd in hun overeenkomst, moeten nemen zoals zij bestaat. Deze argumentatie geeft de verkeerde indruk dat de wetgever een principiële samenloopbestendigheid van conventionele schuldvergelijking heeft ingevoerd, terwijl de huidige regels ongewijzigd bleven.

Besluit

Ondanks de doelstelling om het bestaande verbintenissenrecht te moderniseren, blijft de rechtsfiguur van de conventionele schuldvergelijking in zekere zin ter plaatse trappelen. Vooreerst blijft de wetgever, in tegenstelling tot de Europese meerderheidsopvatting, vasthouden aan de ingewikkelde samenhangvereiste. Deze vereiste behouden voor de conventionele schuldvergelijking tussen ondernemingen en natuurlijke personen die geen onderneming zijn houdt immers geen steek. Daarnaast mist het Belgische recht volwaardige aansluiting met de soepelere houding van Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Insolventieverordening. Bijgevolg blijft de Belgische regeling terzake bijzonder ingewikkeld en kan de zekerheidsfunctie van de conventionele schuldvergelijking niet ten volle spelen.

Deze  post  kwam tot stand aan de Universiteit Antwerpen, in het kader van het opleidingsonderdeel “Grondige studie insolventierecht met inbegrip van zekerheden” (Prof. Dr. Stijn De Dier).

Lees hier het originele artikel

[1] Wetsvoorstel tot invoeging van boek 5 “Verbintenissen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl. St. Kamer 2018-19, nr. 55K0174/001.

[2] R. HOUBEN, Schuldvergelijking, Antwerpen, Intersentia, 2010, 83.

[3] R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek burgerlijk recht, III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 363.

[4] M.E. STORME, “ De schuldvergelijking en insolventie”, in S. BRIJS e.a. (eds.), Themis 58 – Insolventie- en beslagrecht, Brugge, die Keure, 2010, 49.

[5] V. SAGAERT, “Actuele ontwikkelingen inzake schuldvergelijking: over de groei(pijnen) van een verbintenisrechtelijk zekerheidsmechanisme”, in V. SAGAERT en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Brussel, Intersentia, 2009, 223.

[6] R. HOUBEN, Schuldvergelijking, Antwerpen, Intersentia, 2010, 526.

[7] GwH 27 november 2008, nr. 167/2008, NJW 2008, 925-926.

[8] B. WESSELS, “Verrekening na faillissement”, NTHR 2015, 233.

[9] HR 22 april 2005, JOR 2005, 282.

[10] Verord.Raad nr. 2015/848 van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures, Pb. L. 5 juni 2015, afl. 149, 19-72.