Valkuilen bij het regulariseren van onregelmatige offertes onder de nieuwe overheidsopdrachtenreglementering (CMS)

Overheid & Aanbesteding | 30 oktober 2017

Auteur: Youri Musschebroeck (CMS)

Publicatiedatum: oktober 2017

De verplichting voor de aanbestedende overheid om de regelmatigheid van de offertes te onderzoeken is grondig herwerkt in de overheidsopdrachtenreglementering en geldt voortaan voor alle procedures, zo-ook in de procedures waarin onderhandelingen zijn toegelaten (hetgene onder de wet van 15 juni 2006 niet het geval). In dergelijke procedures (en enkel in deze procedures), zijn onder bepaalde voorwaarden wel regularisatiemogelijkheden voorzien. Zoals hierna zal blijken zijn deze mogelijkheden allerminst onvoorwaardelijk:

1. Voor de niet-finale offertes (en dus niet de BAFO) neergelegd in procedures waarin onderhandelingen zijn toegelaten met een geraamde waarde gelijk aan of hoger dan de drempel voor de Europese bekendmaking:

De aanbestedende overheid verklaart de offerte die een substantiële onregelmatigheid bevat nietig. Desalniettemin kan de aanbestede overheid een dergelijke onregelmatigheid alsnog regulariseren onder de volgende drie voorwaarden:

(1) De aanbestedende overheid heeft uitdrukkelijk in haar bestek voorzien dat zij bereid is om substantieële onregelmatigheden te regulariseren. Vermoedelijk zal dit een standaardclausule worden in de bestekken.

(2) De aanbestende overheid biedt de inschrijver de mogelijkheid om een substantiële onregelmatigheid te regulariseren vóór de onderhandelingen worden aangevat. Deze eis lijkt te impliceren dat substantiële onregelmatigheden die tijdens de onderhandelingen worden ontdekt niet het voorwerp meer zullen kunnen uitmaken van een regularisatie. De vraag rijst evenwel wanneer onderhandelingen nu net precies aanvatten: kan het vragen van een nieuwe offerte bijvoorbeeld worden gelijkgesteld met het onderhandelen?

(3) De aanbestedende overheid heeft ten aanzien van de betreffende onregelmatigheid niet aangegeven dat deze geen voorwerp kan uitmaken van regularisatie. Deze regel lijkt eigenlijk overbodig, aangezien de aanbestedende overheid daartoe sowieso is verplicht op grond van het patere-legem beginsel.

Wanneer een offerte die meerdere niet substantiële onregelmatigheden bevat die door hun cumulatie of combinatie gevolgen teweeg brengen waardoor de offerte in principe toch nog moet worden geweerd, verschaft de aanbestedende overheid de inschrijver de mogelijkheid om deze onregelmatigheden te regulariseren vóór de onderhandelingen worden aangevat.

2. Voor de offertes (zowel de BAFO als de niet-finale offertes) neergelegd n.a.v. opdrachten waarin onderhandelingen zijn toegelaten waarvan de geraamde waarde lager is dan de drempel voor de Europese bekendmaking:

De aanbestedende overheid beschikt in een dergelijk procedure over meer beoordelingsruimte. Zij kan ofwel beslissen om de substantieel onregelmatige offerte nietig te verklaren, ofwel om deze onregelmatigheid te laten regulariseren.

Hetzelfde geldt indien de offerte meerdere niet-substantiële onregelmatigheden bevat, wanneer de cumulatie of combinatie ervan gevolgen teweeg brengt waardoor de offerte in principe toch nog moet worden geweerd.

Merk dus op dat er geenszins wordt vereist dat de aanbestedende overheid in haar bestek voorziet dat een dergelijke regularistatie mogelijk is. Bovendien moet de regularisatie evenmin gebeuren “vóór de onderhandelingen worden aangevat.”

De regularisatiemogelijkheid is dus allerminst onvoorwaardelijk. De aanbestedende overheid zal aldus aandachtig moeten zijn wanneer zij offertes die bepaalde onregelmatigheden bevatten, wenst te regulariseren. Voornamelijk in de voorwaarde dat de regularisatie dient te gebeuren “vóór de onderhandelingen worden aangevat” heeft voldoende potentieel om aanleiding te geven tot een discussie of een regularisatie al dan niet toelaatbaar is.