Schorsing van de overheidsopdracht op bevel van de aanbesteder : minder mogelijkheden voor de opdrachtnemer om hiervoor een schadevergoeding te bekomen?! (Advocatenbureau Van Cauter)

Auteur: Advocatenbureau Van Cauter

Publicatiedatum: mei 2018

Overeenkomstig het nieuwe artikel 38/12 § 1 van het KB AUR heeft de opdrachtnemer recht op schadevergoeding indien de aanbesteder tijdens de uitvoeringsfase de opdracht schorst en deze schorsing aan bepaalde voorwaarden voldoet. Zo mag de schorsing door de aanbesteder onder meer niet het gevolg zijn van ongunstige weersomstandigheden. Overeenkomstig een nieuw KB van 18 april 2018 mag deze schorsing evenmin het gevolg zijn van andere omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de aanbesteder, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet. 

Artikel 38/12 § 1 van het KB AUR[1]. Voorafgaand aan de wijziging ingevoerd door het KB van 18 april 2018 had de opdrachtnemer, in geval van schorsing van de opdracht op bevel van de aanbesteder, recht op schadevergoeding indien de volgende voorwaarden cumulatief waren voldaan: 1) de duur van de schorsing overschrijdt in totaal 1/20 van de uitvoeringstermijn en minstens 10 werkdagen (bij uitvoeringstermijn in werkdagen) of 15 kalenderdagen (bij uitvoeringstermijn in kalenderdagen); 2) de schorsing is niet het gevolg van ongunstige weeromstandigheden[2] en 3) de schorsing vindt plaats binnen de uitvoeringstermijn van de opdracht. Voldoet de schorsing van de opdracht aan deze voorwaarden dan heeft de opdrachtnemer recht op schadevergoeding ook al voorziet het bestek dit recht op schadevergoeding niet[3]. Bovendien mag het bestek in beginsel niet in een afwijkende regeling voorzien[4].

Inhoud van de wijziging. Voor opdrachten die werden bekend gemaakt vanaf 28 april 2018[5] wordt het recht van de opdrachtnemer op schadevergoeding in geval van schorsing van de opdracht op bevel van de aanbesteder voortaan niet enkel uitgesloten in geval van ongunstige weersomstandigheden, maar ook indien deze schorsing het gevolg is van ‘andere omstandigheden waaraan de aanbesteder vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van de aanbesteder, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet. ‘

Belang van de wijziging. In de praktijk komen niet-voorziene onderbrekingen van de opdracht tijdens de uitvoeringsfase geregeld voor (bvb. ingevolge harde gesteenten in de ondergrond die niet op voorhand waren gedetecteerd)[6]. Indien de aanbesteder deze niet-voorziene onderbreking aangrijpt om de opdracht te schorsen, leidt dit bovendien vaak tot discussies met de opdrachtnemer[7]. Het KB van 18 april 2018 biedt hulp aan de aanbesteder. Indien de aanbesteder kan aantonen dat de niet-voorziene onderbreking het gevolg is van een omstandigheid waaraan ze vreemd is en deze omstandigheid de verdere uitvoering van de opdracht zonder meer moeilijker of duurder maakt, kan de aanbesteder voortaan de uitvoering van de opdracht schorsen zonder in beginsel tot schadeloosstelling gehouden te zijn[8].

Wil de opdrachtnemer alsnog schadeloosstelling van de aanbesteder dan zal de opdrachtnemer i) moeten aantonen dat de schorsing het gevolg is van een nalatigheid of een feit dat ten laste van de aanbesteder kan worden gelegd of ii) moeten bewijzen dat de door de aanbesteder opgeworpen omstandigheid ook voor de opdrachtnemer onvoorzienbaar was en bovendien recht geeft op schadevergoeding ingevolge artikel 38/9 van het KB AUR.

Lees hier het originele artikel

[1] Artikel 38/12 § 1 van het KB AUR werd ingevoegd door artikel 21 van het Koninklijk Besluit van 22 juni 2017 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken en tot bepaling van de datum van inwerkingtreding van de wet van 16 februari 2017 tot wijziging van de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, BS 27 juni 2017. Artikel 38 § 12 § 1 van het KB AUR trad in werking op 30 juni 2017. Voordien was het recht van de opdrachtnemer om schadevergoeding te vorderen in geval van schorsing van de opdracht door de aanbesteder vervat in artikel 55 van het KB AUR. In een verder verleden voorzag artikel 15 § 5, al. 2 AAV in een recht een op schadevergoeding voor de opdrachtnemer in geval van onderbrekingen van de opdracht op bevel van de aanbestedende overheid.

[2] Schorsingen die het gevolg zijn van ongunstige weersomstandigheden geven derhalve geen recht op schadevergoeding overeenkomstig artikel 38/12 § 1 van het KB AUR, tenzij het uitzonderlijke ongunstige weersomstandigheden betreffen die vallen onder de toepassing van artikel 38/9 van het KB AUR.

[3] De regeling is immers van rechtswege toepasselijk (art. 38 § 12 § 1, laatste lid van het KB AUR).

[4] Artikel 9 § 4 van het KB AUR.

[5] M.a.w. voor opdrachten die werden bekend gemaakt voor 28 april 2018 of voor die datum hadden moeten worden bekend gemaakt, blijft het oude regime van toepassing.

[6] Betreft het een in het bestek voorziene onderbreking dan heeft de opdrachtnemer in beginsel recht op een verlenging van de schorsingstermijn overeenkomstig artikel 38 /12 § 2 KB AUR.

[7] Zie o.m. Cass. 8 mei 2008, AR C.06.0681.N, www.cass.be; Cass. 26 september 1996, RW 1996-1997, 1030, Bergen 15 januari 1993, T. Aann. 1993, 226 en Rb. Brussel 11 maart 2011, T. Aann. 2011, 276, noot SCHOUPS, M. en LEMMENS, K.

[8] De aanbesteder moet daarbij niet bewijzen dat deze onvoorzienbare omstandigheid niet kon worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen niettegenstaande zij al het nodige daartoe heeft gedaan. De opdrachtnemer heeft wel deze zwaardere bewijslast (zie artikel 38/9 § 2 van het KB AUR).