>>>Past de Raad van State de forfaitaire schadevergoedingsregel van 10% in het kader van het overheidsopdrachtencontentieux gemakkelijker toe dan de burgerlijke rechter? (Advocatenbureau Van Cauter)

Past de Raad van State de forfaitaire schadevergoedingsregel van 10% in het kader van het overheidsopdrachtencontentieux gemakkelijker toe dan de burgerlijke rechter? (Advocatenbureau Van Cauter)

Auteur: Advocatenbureau Van Cauter

Publicatiedatum: juli 2020

Bij welke verhaalinstantie moet de benadeelde inschrijver een vordering tot schadevergoeding indienen. Vaak richten benadeelde inschrijvers zich eerst tot de Raad van State alvorens een schadevergoeding te vorderen voor de burgerlijke rechter. Op basis van recente rechtspraak van de Raad van State kan deze aanpak in vraag worden gesteld.

Schadevergoeding. Sinds 1 juli 2014 kan de Raad van State, afdeling bestuursrechtspraak, een schadevergoeding tot herstel toekennen aan de benadeelde inschrijver van een overheidsopdracht[1]. Dit verzoek tot schadevergoeding moet worden ingediend gelijktijdig met het beroep tot nietigverklaring, tijdens de procedure tot nietigverklaring of ten laatste binnen de 60 dagen na kennisgeving van het arrest waarbij de onwettigheid werd vastgesteld[2].

De inschrijver hoeft dit niet te doen. Hij kan ook direct een vordering tot schadevergoeding indienen bij de burgerlijke rechter, op basis van een fout van de aanbesteder, zonder zelfs een beroep tot nietigverklaring bij de Raad van State in te dienen.

Forfaitaire schadevergoedingsregel. Reeds decennia bestaat er in de overheidsopdrachtenwetgeving een forfaitaire schadevergoedingsregel ten voordele van de benadeelde inschrijver[3]. Deze schadevergoedingsregel komt er overeenkomstig de huidige wetgeving op neer dat de benadeelde inschrijver, in het kader van een openbare of niet-openbare procedure, wanneer de meest voordelige offerte uitsluitend op basis van de prijs wordt bepaald, recht heeft op een forfaitaire schadevergoeding van 10% van het bedrag van zijn ingediende offerte (excl. BTW) indien de opdracht niet aan hem wordt toegewezen hoewel hij de laagst regelmatige offerte heeft ingediend.

Toepassing door de burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter neemt doorgaans aan dat de forfaitaire schadevergoedingsregel niet kan worden toegepast indien een inschrijver een overheidsopdracht onterecht misloopt in het kader van een onderhandelingsprocedure of in het kader van een plaatsingsprocedure met meerdere gunningscriteria. In het verleden heeft het Hof van Cassatie de toepassing van deze regel ook afgewezen indien de aanbestedende overheid een fout beging door een overheidsopdracht niet te gunnen en vervolgens een nieuwe aanbestedingsprocedure opstartte[4]. Het gevolg is dat de benadeelde inschrijver geconfronteerd wordt met een moeilijke bewijsvoering, vermits hij zal moeten aantonen dat de aanbestedende overheid zonder de gemaakte fout de overheidsopdracht aan hem zou hebben gegund op basis van de voorziene gunningscriteria.

Toepassing door de Raad van State. De Raad van State lijkt in recente rechtspraak minder afkerig dan de burgerlijke rechter te zijn om de forfaitaire schadevergoedingsregel ook toe te passen wanneer de bestreden overheidsopdracht middels een procedure met andere gunningscriteria dan het prijscriterium werd toegewezen[5].

In dergelijke geval past de Raad van State een tweevoudige deling toe om de schade te bepalen die de benadeelde inschrijver heeft geleden. Na toepassing van het 10%-forfait gaat de Raad van State meer bepaald na welke de kans is dat de benadeelde inschrijver heeft verloren om de overheidsopdracht in de wacht te slepen. Wat deze laatste deling betreft, wordt er rekening gehouden met het totaal aantal regelmatig ingeschreven inschrijvers.

Voorbeelden. In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van de Raad van State van 31 maart 2017 had de aanbesteder onterecht de opdracht, na het volgen van een aanbestedingsprocedure, niet toegewezen aan de tweede gerangschikte benadeelde inschrijver. Deze inschrijver had een offerte ingediend van 477.139,73 EUR (excl. BTW). Op basis van de forfaitaire schadevergoedingsregel kende de Raad van State aan deze inschrijver een vergoeding tot herstel van haar schade toe van 47.713,97 EUR[6].

In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van de Raad van State van 16 mei 2019 had de benadeelde inschrijver een offerte ingediend van 873.500,00 EUR (excl. BTW). Na de toepassing van een procedure van algemene offerteaanvraag, had deze inschrijver de opdracht onterecht mislopen. De Raad van State kende aan deze inschrijver geen vergoeding toe van 10% van 873.500,00 EUR, maar een bedrag van 21.837,50 EUR omdat er naast de benadeelde inschrijvers zich nog drie andere inschrijvers zich regelmatig voor deze opdracht hadden ingeschreven[7].

***

[1] Art. 11bis van de Gecoördineerde Wetten op de Raad van State van 12 januari 1973, BS 21 maart 1973.

[2] Art. 25/1 van het Besluit van de Regent van 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals ingevoegd bij Koninklijk Besluit van 25 april 2014, BS 16 juni 2014.

[3] Zie het vroegere art. 15, eerste lid van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten alsook het vroegere art. 24 van de wet van 15 juni 2006 betreffende de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten.

[4] Cass. 13 juni 2013, nr. C.11.0634.F, www.cass.be. Zie ook Cass. 21 januari 2016, nr. C.13.0235.N, www.cass.be.

[5] De Raad van State, minstens de Franstalige 6de kamer, baseert zich daarbij o.m. op haar bevoegdheid om op autonome wijze invulling te geven aan het begrip ‘schadevergoeding tot herstel’ in de zin van art. 11bis van de Gec. W. RvS. Een begrip die volgens de Raad moet worden onderscheiden van de notie ‘schadevergoeding’ in de zin van de artikelen 1382 tot 1386 van het Burgerlijk Wetboek (RvS nr. 246.852 van 27 januari 2020; RvS nr. 246.220 van 28 november 2019 en RvS nr. 245.932 van 25 oktober 2019, www.raadvst-consetat.be).

[6] RvS nr. 237.894 van 31 maart 2017, www.raadvst-consetat.be. De fout van de aanbesteder bestond erin dat ze de meest voordelige offerte als regelmatig had beschouwd.

[7] RvS nr. 244.490 van 16 mei 2019, www.raadvst-consetat.be. De fout van de aanbesteder bestond erin dat ze de relatieve weging van de gunningscriteria, zoals vastgesteld in het bestek, had miskend.

Lees hier het originele artikel

2020-10-17T05:40:35+00:00 17 oktober 2020|Categories: Overheidsopdrachten|Tags: , , , |