Overheidsopdrachten en horizontaal publiek-publieke samenwerking: het Hof van Justitie verduidelijkt op 28 mei 2020 (artikel 12, lid 4 Richtlijn 2014/24/EU) (Equator))

Overheid & Aanbesteding | 3 juni 2020

Auteur: Alexander Verschave (Equator)

Publicatiedatum: 03/06/2020

Aanleiding voor dit artikel is het recente arrest van het Hof van Justitie dd. 28 mei 2020, C‑796/18. Het Hof van Justitie kreeg daar de mogelijkheid om zich te buigen over een casus waarin de (onderliggende) vraag luidt of het gezamenlijk doorontwikkelen van bestaande software door afzonderlijke aanbestedende overheden mogelijk is met toepassing van artikel 12, lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU.

Horizontaal publiek-publieke samenwerking als uitsluiting van het toepassingsgebied van de Richtlijn 2014/24/EU zoals het is voorzien in artikel 12, lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU (en omgezet in artikel 31 van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten) was een uitsluitingsgrond die vaak met de nodige voorzichtigheid werd benaderd. Zoals geweten is het namelijk zo dat ook overheidsopdrachten tussen aanbestedende diensten in beginsel onderworpen zijn aan de richtlijnbepalingen en bekendmakingsverplichtingen. Uitzondering daarop zijn de bepalingen met betrekking tot inhouse-samenwerking (verticale publiek-publieke samenwerking) en de zogenaamde horizontale publiek-publieke samenwerking. Deze laatste mogelijkheid zit vervat in artikel 12, lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU, dat luidt als volgt:

“4. Een opdracht die uitsluitend tussen twee of meer aanbestedende diensten wordt gegund valt buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn wanneer aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

a) de opdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
b) de invulling van die samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang, en
c) de deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20 % van de onder die samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.”

Krachtens die bepaling kunnen aanbestedende diensten een opdracht (in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24/EU) aan elkaar gunnen, wanneer aan de cumulatieve voorwaarden voldaan is.

De eerste heeft betrekking op het vereiste dat de opdracht voorziet in of uitvoering geeft aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen. Hieromtrent werd er de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie:

“2) [Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord], moeten op grond van artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 de aan de burger te verlenen openbare diensten, die gezamenlijk moeten worden verleend, zelf voorwerp van de samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten zijn, of is het voldoende dat de samenwerking betrekking heeft op werkzaamheden die op een of andere manier bijdragen aan de openbare diensten die evenzeer moeten worden verleend, maar niet noodzakelijkerwijs gezamenlijk?”

In het arrest van 28 mei 2020, C-796/18 herformuleerde het Hof van Justitie de vraag als volgt:

“54 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de in die richtlijn neergelegde regels inzake openbare aanbestedingen wanneer die samenwerking betrekking heeft op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.”

Het Hof wijst er vervolgens op dat er in artikel 12, lid 4 niet wordt gesproken over activiteiten die gezamenlijk moeten worden uitgeoefend, maar wel dat de diensten, die zij uitoefenen, worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gezamenlijke doelstellingen.

“57 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verwijst die bepaling alleen naar gezamenlijke doelstellingen; zij verlangt niet dat een openbare dienst gezamenlijk wordt verricht. Zoals immers blijkt uit overweging 33, eerste alinea, van richtlijn 2014/24, „[hoeven] [d]e diensten die door de verschillende [aan een dergelijke samenwerking] deelnemende instanties worden verleend […] niet noodzakelijkerwijs identiek te zijn; zij kunnen ook complementair zijn”. Het is dus niet absoluut noodzakelijk dat de taak van algemeen belang gezamenlijk wordt uitgevoerd door de publiekrechtelijke personen die aan de samenwerking deelnemen.

58 Hieruit volgt dat artikel 12, lid 4, onder a), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het de deelnemende aanbestedende diensten zonder onderscheid toestaat om zowel gezamenlijk als elk afzonderlijk een taak van algemeen belang te verrichten, mits hun samenwerking het mogelijk maakt hun gemeenschappelijke doelstellingen te verwezenlijken.

(…)

62 Op de tweede vraag dient bijgevolg te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de in die richtlijn neergelegde regels inzake openbare aanbestedingen wanneer die samenwerking betrekking heeft op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.”

Wat betreft die nevenactiviteiten, zal de feitenrechter hierover moeten oordelen. Over de software in kwestie gaf het Hof toch een zekere richting en leek ze aan te geven dat de software in kwestie net essentieel leek voor de verwezenlijking van de taken:

“61 Bovendien is het niet zeker of software als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, die wordt gebruikt om de werkzaamheden van brandweerlieden in het kader van brandbestrijding, technische hulpverlening, noodgevallen en rampenbestrijding te coördineren en die onontbeerlijk lijkt te zijn voor de verwezenlijking van die taken, kan worden aangemerkt als louter een nevenactiviteit. Het staat echter aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.”

Er lijken dus alvast heel wat mogelijkheden, toch is er nog één grote “maar”. Een particuliere ondernemer mag namelijk door die samenwerking niet worden bevoordeeld.
Dit is niet nieuw, gewezen kan worden naar het arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2012, C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce. Wat betreft het doorontwikkelen van software verduidelijkt het Hof van Justitie als volgt:

“71 In casu heeft de deelstaat Berlijn de software „IGNIS Plus” gekocht bij Sopra Steria Consulting en vervolgens kosteloos ter beschikking gesteld aan de stad Keulen.

72 Zoals ISE heeft aangevoerd, zonder ter terechtzitting voor het Hof te zijn tegengesproken door de stad Keulen, is de aanpassing van deze software een zeer complex proces waarvan de economische waarde veel groter is dan die van de oorspronkelijke aanschaf van de basissoftware. Volgens ISE heeft de stad Keulen de kosten voor de aanpassing van die software nu al geschat op 2 miljoen EUR, terwijl de deelstaat Berlijn een vooraankondiging heeft gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie met het oog op de doorontwikkeling van de software „IGNIS Plus” voor een bedrag van 3,5 miljoen EUR. Volgens ISE is het economische belang dus niet gelegen in de aanschaf of de verkoop van de basissoftware, maar in het latere stadium van de aanpassing, het onderhoud – waarvan de kosten 100 000 EUR per jaar zouden bedragen – en de doorontwikkeling ervan.

73 Volgens ISE zijn de opdrachten voor de aanpassing, het onderhoud en de doorontwikkeling van de basissoftware in de praktijk uitsluitend voorbehouden aan de producent van die software, aangezien voor de doorontwikkeling ervan niet alleen de broncode van de software nodig is, maar ook andere kennis inzake de doorontwikkeling van die broncode.

74 In dat verband dient te worden benadrukt dat een aanbestedende dienst, wanneer hij voornemens is een aanbesteding uit te schrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van software die bij een marktdeelnemer is gekocht, ervoor moet zorgen dat aan de potentiële gegadigden en inschrijvers voldoende informatie wordt meegedeeld om een daadwerkelijke mededinging op de afgeleide markt voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van die software mogelijk te maken.

75 Om de naleving van de in artikel 18 van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen te waarborgen, staat het in casu aan de verwijzende rechter om na te gaan, ten eerste, of zowel de deelstaat Berlijn als de stad Keulen beschikt over de broncode van de software „IGNIS Plus”, ten tweede, of deze aanbestedende diensten, wanneer zij een aanbesteding uitschrijven voor het onderhoud, de aanpassing of de doorontwikkeling van deze software, die broncode meedelen aan potentiële gegadigden en inschrijvers en, ten derde, of de toegang tot alleen deze broncode volstaat om te waarborgen dat de marktdeelnemers die belang hebben bij de gunning van de betrokken opdracht op een transparante, gelijke en niet-discriminerende wijze worden behandeld.

76 Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33, tweede alinea, en artikel 18, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten.”

Er zijn dus mogelijkheden op het vlak van horizontaal publiek-publiek aanbesteden, maar steeds zal er dus over gewaakt moeten worden dat een particuliere onderneming niet in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten, wat eigenlijk de evidentie zelve is.