Overheidsopdrachten: Artikel 314 Strafwetboek niet van toepassing op de onderhandelingsprocedure. Afspreken mag? (GD&A Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 22 april 2021

Auteur: Robin Depoorter, in samenwerking met Gitte Laenen (GD&A Advocaten)
Publicatiedatum: 20/04/2021

Het misdrijf uit artikel 314 van het Strafwetboek (te weten: het belemmeren of storen van de vrijheid van opbod of inschrijving door geweld of bedreiging of door schenkingen, beloften of gelijk welk ander frauduleus middel), zo geïnterpreteerd dat het niet van toepassing is op een onderhandelingsprocedure, vormt geen schending van het gelijkheidsbeginsel.

Bespreking van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 11 maart 2021, nr. 42/2021.

Het Hof van Cassatie was in een arrest van 9 maart 2016 reeds van oordeel dat het misdrijf uit artikel 314 van het Strafwetboek niet van toepassing is op overheidsopdrachten geplaatst bij een onderhandelingsprocedure. Het Grondwettelijk Hof oordeelde recent dat deze interpretatie geen schending uitmaakt van het gelijkheidsbeginsel.

Artikel 314 van het Strafwetboek gaat terug tot in de 17^e eeuw[1], is daarna doorgesijpeld in het Napoleontisch Strafwetboek[2] en vervolgens op zijn beurt opgenomen in ons Strafwetboek van vandaag. Als gevolg van de Europese Richtlijnen inzake overheidsopdrachten is het toepassingsgebied van de strafrechtelijke bescherming van de vrijheid van opbod verruimd tot ‘gelijk welk ander frauduleus middel’.

Artikel 314 van het Strafwetboek wordt gezien als een (het) middel om gunningsfraude te bestrijden. Een miskenning van de regelgeving inzake overheidsopdrachten kan aan de hand van deze bepaling (ook) strafrechtelijk gesanctioneerd worden.

In een arrest van 9 maart 2016 boog het Hof van Cassatie zich over het toepassingsgebied van artikel 314 van het Strafwetboek.[3] Cassatie stelde dat de bewoording ‘toewijzing’ een openbare oproep tot mededinging tussen verschillende gegadigden veronderstelt. Het kenmerk van een onderhandelingsprocedure is echter de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden van de opdracht met één of meerdere aannemers, leveranciers of dienstverleners die de aanbesteder zelf heeft gekozen, los van een voorafgaandelijke openbare oproep gericht aan alle potentiële kandidaten. Bijgevolg wordt de onderhandelingsprocedure volgens Cassatie niet gekenmerkt door bekenmakingsregels of door de eventuele mededinging tussen kandidaten.

Aangezien artikel 314 van het Strafwetboek mededinging vereist, heeft het misdrijf belemmeren of storen van de vrijheid van opbod of van inschrijving enkel betrekking op de toewijzing van overheidsopdrachten volgens de open en beperkte procedures.

Het Hof van Cassatie neemt dit oordeel aan ongeacht het feit dat er in het kader van een onderhandelingsprocedure weldegelijk mededinging bestaat tussen de door de aanbesteder aangezochte ondernemers, dat de mogelijk tot opbod ook daar aan de orde is en dat er bepaalde maatregelen inzake openbaarheid van toepassing zijn die met het afsluiten van de overeenkomst gepaard gaan.

Beoordeling door het Grondwettelijk Hof

De Franstalige Correctionele Rechtbank te Brussel stelde het Grondwettelijk Hof de prejudiciële vraag of de interpretatie, in de zin van het arrest van 9 maart 2016 van het Hof van Cassatie, al dan niet het gelijkheidsbeginsel schendt, in zover het een verschil in behandeling doet ontstaan onder de slachtoffers.

Het verschil van behandeling berust immers op de soort plaatsingsprocedure, aangezien artikel 314 van het Strafwetboek niet van toepassing zou zijn wanneer de overheidsopdracht kan worden en wordt gegund volgens de onderhandelingsprocedure zonder (voorafgaande) bekendmaking.

Het Grondwettelijk Hof stelde zijn onderzoek te moeten beperken tot de gevallen waarin de keuze van de wetgever dermate onsamenhangend is dat ze leidt tot een kennelijk onredelijk verschil in behandeling of tot een kennelijk onevenredige straf.

Het Hof oordeelde dat de wetgever ervan mocht uit gaan dat het niet vereist was om de bestraffing uit te breiden tot de handelingen gepleegd tijdens de gunning van overheidsopdrachten in het kader van onderhandelingsprocedures. Hij vermocht immers van oordeel te zijn dat de kenmerken van de onderhandelingsprocedures (i.e. keuzemogelijkheid van de aanbestedende overheid en de mogelijkheid om over de opdrachtvoorwaarden te onderhandelen) moeilijk te verzoenen zijn met een misdrijf dat is bedacht om de mededinging onder de inschrijvers te waarborgen door het vrije en openbare karakter van opbod of de inschrijving.

Absolute straffeloosheid? Neen!

Hebben de standpunten van Cassatie en het Grondwettelijk Hof nu tot gevolg dat gunningsfraude bij onderhandelingsprocedures niet strafrechtelijk gesanctioneerd kan worden?

Uiteraard niet.

Het Grondwettelijk Hof benadrukt immers ook in zijn arrest dat de uitsluiting uit het toepassingsgebied van artikel 314 Strafwetboek van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking geen onevenredige gevolgen voor de slachtoffers heeft. De daders kunnen immers nog steeds vervolgd worden op basis van andere strafrechtelijke bepalingen zoals valsheid in geschrifte en het gebruik van valse stukken, corruptie, belangenneming, schending van het beroepsgeheim, bendevorming en/of oplichting.

Bovendien bestaat de situatie waarbij er een ongeoorloofd gebruik is van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, terwijl de opdracht moest worden gegund volgens de (niet-) openbare procedure, met name door de opdracht kunstmatig te ‘saucissoneren’ om zo onder de publicatiedrempels te blijven. Deze situatie kan alsnog een belemmering of verstoring vormen van de vrijheid van opbod en inschrijving waardoor het toch onder artikel 314 van het Strafwetboek kan vallen.

Gelet op het feit dat het aan de wetgever is om een afweging te maken op grond van een waardeoordeel over de laakbaarheid en ze niet leidt tot een kennelijk onredelijk verschil in behandeling of tot een kennelijk onevenredige straf schendt artikel 314 van het Strafwetboek de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet. De interpretatie van het Hof van Cassatie blijft aldus overeind.

Deze beslissing van het Hof doet uiteraard geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de wetgever om na te gaan of het opportuun is de strafbaarstelling bedoeld in artikel 314 van het Strafwetboek te wijzigen.

Benieuwd of dit wordt vervolgd…