Kan bij een concurrentiegerichte dialoog de dialoogfase worden heropend na indiening van een offerte? Arrest Raad van State op 13 november 2020 (Equator)

Overheid & Aanbesteding | 7 december 2020

Auteur: Alexander Verschave (Equator)
Publicatiedatum: 07/12/2020

1. De Raad van State heeft met zijn arrest dd. 13 november 2020, nr. 248.901 VOF DXC Technology Belgium e.a. een interessant debat geopend over de vraag of de dialoogfase bij een concurrentiegerichte dialoog kan worden heropend na indiening van een offerte. Deze vraag stelde zich in het kader van een overheidsopdracht die werd uitgeschreven door de Federale Politie met als voorwerp de aanschaf van een geïntegreerde ICT oplossing gesteund, voor zoveel als mogelijk op commercial off-the-shelf producten die de operationele processen van de geïntegreerde politie ondersteunen. Als plaatsingsprocedure wordt er geopteerd voor een concurrentiedialoog onder de wet van 15 juni 2006.[1] Tegenwoordig is die procedure omgedoopt tot de concurrentiegerichte dialoog, waarvan de modaliteiten geregeld worden in de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten.[2] Eigen aan de concurrentiegerichte dialoog is dat er vooraf met de mogelijke gegadigden voor de opdracht in dialoog wordt getreden, alsvorens zij een offerte indienen. De fase voorafgaand aan het indienen van de offerte wordt dan ook bedoeld met de “dialoogfase”. Tijdens die dialoogfase worden de mogelijke oplossingen besproken die kunnen voldoen aan de wensen van de aanbestedende dienst, die dan finaal een bestek in de markt zal meedelen op basis waarvan de (resterende) deelnemers aan de dialoog worden uitgenodigd tot het indienen van een offerte.

2. In het voorliggende geval werd die dialoogfase afgesloten, waarna de deelnemers aan de dialoog de kans kregen om hun offerte in te dienen en dit ook deden. Nadien besloot de aanbestedende dienst om de dialoogfase te heropenen, waarbij er verschillende motieven in worden opgenomen, die samengevat erop neerkomen dat de “beide finale offertes tal van onduidelijkheden, discrepanties/aannames en (substantiële) onregelmatigheden bevatten die het de GPI [geïntegreerde politie] onmogelijk maken om deze finale offertes te aanvaarden, terdege te beoordelen en op correcte wijze te vergelijken laat staan om over te gaan tot een rechtszekere gunning en uitvoering van de opdracht”.

3. Het is tegen die beslissing tot heropening van de dialoogfase dat de verzoekende partijen, één van de combinaties van inschrijvers die een offerte hebben ingediend, beroep heeft aangetekend bij de Raad van State.

4. De Raad van State oordeelde echter dat de vordering die werd ingesteld door de verzoekende partij in casu onontvankelijk was wegens het ontberen van het vereiste belang. De beslissing om daartoe over te gaan is niet lichtzinnig genomen en heeft vooral te maken met hoe de verzoekende partijen het belang in het verzoekschrift hebben uiteengezet. Verzoekende partijen entten hun belang bij hun vordering als volgt:

“Desalniettemin zijn de verzoekende partijen zeer grote kanshebbers voor de gunning van de opdracht op basis van hun finale offerte aan hen omdat er slechts twee kandidaat-opdrachtnemers resteren voor de opdracht en het heropenen van de dialoog de mogelijkheid zal verlenen aan de aanbesteder om opnieuw te verzoeken tot finale offertes van de verzoekende partijen en van Sopra Steria”.De Raad van State oordeelt daarbij gebonden te zijn door de perken die de verzoekende partijen bij hun belang hebben uitgezet, waardoor zij in wezen rekening moet houden met het argument dat de opdracht kan worden gegund aan één van de twee kandidaten. Echter blijkt uit de motieven van de aanbestedende dienst om de dialoogfase te heropenen dat de beide offertes (substantiële) onregelmatigheden bevatten, waaronder afwijkingen van technische specificaties en dat de offertes onvergelijkbaar zijn, waardoor dat argument in wezen reeds niet lijkt te kunnen worden bijgevallen.

5. Voorts wijst de Raad op het volgende:

“Zolang de concurrentiedialoog niet wordt heropend, lijken de eindoffertes slechts te kunnen worden beoordeeld binnen de perken van artikel 114, §2, van het koninklijk besluit plaatsing 2011. Die bepaling laat toe dat de aanbestedende overheid de deelnemers verzoekt de eindoffertes toe te lichten, te verduidelijken of aan te vullen, maar deze toelichtende, verduidelijkende of aanvullende gegevens mogen de essentiële elementen van de offerte en het beschrijvend document niet wijzigen, wanneer dit de mededinging kan verstoren of een discriminerend effect kan hebben. De verzoekende partijen benadrukken ook meermaals in hun verzoekschrift dat na de indiening van de definitieve offerts de “manoeuvreerruimte” van de aanbestedende overheid vrij beperkt is.

(…)

Zoals de verzoekende partijen zelf aanvoeren, beogen zij met hun middel de dialoog gesloten t e houden zodat “er geen mogelijkheid meer [is] voor de aanbesteder om de basiselementen te gaan wijzigen van de opdracht, noch nieuwe finale offertes te gaan opvragen bij de verzoekende partijen en Sopra Steria”. De vraag rijst dan op welke wijze de verzoekende partijen in die omstandigheid baar kunnen hebben bij de inwilliging van de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging bij uiterst dringende noodzakelijkheid, nu, zoals in de bestreden beslissing wordt vastgesteld, het enige alternatief voor de bestreden heropening dan zou zijn, gelet op de vastgestelde substantiële onregelmatigheden in beide offertes en hun onvergelijkbaarheid, om de voorliggende gunningsprocedure stop te zetten en een geheel nieuwe overhedisopdrachtenprocedure op te starten.

De verzoekende partijen lijken dan ook geen nadeel te kunnen ondervinden van de bestreden beslissing dat door een latere nietigverklaring en bijgevolg door de gevraagde schorsing zou kunnen worden tegengegaan. Zij lijken integendeel voordeel te hebben bij de bestreden beslissing, omdat zij daardoor de kans krijgen om een nieuwe finale offerte in te dienen waarin zij de vastgestelde tekortkomingen, onduidelijkheden en uitgangspunten die de onderlinge vergelijkbaarheid verhinderden kunnen remediëren. Bij een nieuwe gunningsprocedure zouden ook weer andere deelnemers kunnen worden geselecteerd en zouden van in het begin alle dialoogsessies dienen te worden hernomen, wat, aldus de bestreden beslissing, niet verantwoord zou zijn in het licht van de door de verwerende partij en door de beide geselecteerde deelnemers reeds geleverde inspanningen en het tijdsverlies dat daardoor zou ontstaan.”

6. Een zeer interessant en pragmatisch standpunt, maar praktisch en juridisch tevens problematisch. Aan de offertes zelf zullen – gelet op de feitelijkheden in het dossier – essentiële wijzigingen moeten worden doorgevoerd, waardoor o.i. de gehele procedure op de helling staat en in het geval van een gunning van de opdracht, de niet-gekozen inschrijver mogelijk wel succesvol een gunningsbeslissing kan bestrijden. Wordt ongetwijfeld vervolgd!