Huurovereenkomst van onbepaalde duur van nog te realiseren gebouw dan toch geen overheidsopdracht? (Casteleyn Advocaten)

Overheid & Aanbesteding | 10 juli 2021

Auteur: Elke Casteleyn (Casteleyn Advocaten)

Publicatiedatum: juli 2017

In de zaak Wiener Wohnen kwam het Hof van Justitie tot het besluit dat de gemeentelijke woningcoöperatie de overheidsopdrachtenreglementering niet had geschonden door onderhands een huurovereenkomst te sluiten voor onbepaalde duur voor een nog op te richten gebouw. Het Hof meende dat Wiener Wohnen geen beslissende invloed had uitgeoefend op de architectonische structuur van het gebouw en het interieur.

De feiten

Op 25 mei 2012 sloot Wiener Wohnen, een gemeentelijke woningcoöperatie, onderhands en zonder enige vorm van mededinging, een huurovereenkomst voor onbepaalde duur met Vectigal Immobilien GmbH & Co KG. Vectigal, die op het tijdstip van sluiting van die overeenkomst eigenaar was van het perceel, was voornemens om op die grond het Gate 2-gebouw te bouwen.

Het verhuurde goed bestond uit twee vleugels (A en B), van de begane grond tot en met de 5de verdieping. Als variant was voorzien in bruggen tussen deze twee vleugels, op de 1ste tot en met de 5de verdieping. Voorts beschikte Wiener Wohnen over het eenzijdige recht om, als call option, naast de eerste vijf verdiepingen die van meet af aan het verhuurde goed vormden, de 6de tot en met de 8ste verdieping van de B-vleugel van het gebouw te huren. Van deze optie heeft Wiener Wohnen gebruikgemaakt.

De huurovereenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd met mogelijkheden tot opzeg na 25, 35, 45 (etc.) jaar.

Standpunt van de Europese Commissie

De Europese Commissie meent dat de sluiting door Wiener Wohnen van de huurovereenkomst voor het Gate 2‑gebouw voorafgaand aan de bouw ervan neerkomt op de rechtstreekse gunning van een opdracht voor de uitvoering van werken voor de bouw en de verhuur van een kantoorgebouw, omdat Wiener Wohnen een invloed op de planning van de werken voor dit gebouw heeft uitgeoefend die veel verder ging dan de gebruikelijke eisen van een huurder van een nieuw gebouw.

De Commissie brengt in herinnering dat ingeval een bouwwerk vóór de bouw ervan te huur wordt aangeboden, het hoofdvoorwerp van de transactie in die bouw is gelegen. Zij benadrukt dat er op de datum waarop de betrokken huurovereenkomst werd gesloten voor het Gate 2-gebouw geen uitvoerbare bouwvergunning was afgegeven.

De uitsluiting van de huur van een bestaand gebouw uit het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering is volgens de Commissie hier niet van toepassing, nu Wiener Wohnen wel degelijk invloed heeft gehad op het ontwerp van het gebouw. De Commissie viseert daarbij twee ingrepen, zijnde (i) de bouw van bruggen die de verdiepingen van de A- en de B-vleugel van het gebouw met elkaar verbinden en (ii) de bouw van de zesde tot en met de achtste verdieping van de B-vleugel.

Ook uit bijlagen bij de huurovereenkomst zou blijken dat, de tussen partijen bij deze overeenkomst overeengekomen specificaties veel verder gingen dan dat wat gewoonlijk met een huurder wordt overeengekomen en dat de in het uiteindelijke ontwerp van het Gate 2-gebouw gehanteerde technische oplossingen grotendeels waren gekozen door Wiener Wohnen.

De Commissie is tevens de mening toegedaan dat Wiener Wohnen dezelfde controle over de verwezenlijking van het Gate 2‑gebouw uitoefende als een projectontwikkelaar zou hebben gedaan. Zij verwijst daarvoor naar een clausule in een bijlage bij de overeenkomst die luidt als volgt: “Controlebevoegdheid: voor de uitvoering van het bouwproject zorgt Wiener Wohnen voor begeleidend toezicht op de procedure voor de uitvoering van het bouwproject en voor begeleidend toezicht door een externe vennootschap.”

Standpunt van de Republiek Oostenrijk

Oostenrijk repliceert onder meer dat om een algemeen beeld te krijgen van alle geschikte kantoorgebouwen die op de vastgoedmarkt beschikbaar waren en aan haar eisen voldeden, Wiener Wohnen begin 2012 een onafhankelijke vastgoedexpert opdracht heeft gegeven om een algemene analyse van de Weense kantoormarkt en -locaties te maken. Volgens de Republiek Oostenrijk was ten tijde van het opstellen van deze analyse de planning van het Gate 2-gebouw reeds volledig afgerond en waren alle plannen beschikbaar maar was het project nog niet verwezenlijkt. Oostenrijk meent dan ook dat Wiener Wohnen geen invloed heeft uitgeoefend op het architectonische ontwerp of op de concrete planning van de A- en B‑vleugels van dit gebouw.

Het oordelen of er al dan niet sprake is van een overheidsopdracht in geval van een nog te realiseren gebouw is geen sinecure. Dit mag onder meer blijken uit het feit dat zowel de Europese Commissie als de Advocaat-Generaal van het Hof van Justitie tot een andere conclusie kwamen dan het Hof zelf.

Beoordeling door het Hof

Het Hof brengt in herinnering dat wanneer sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, de juridische kwalificatie ervan en de daarop toepasselijke regels worden bepaald aan de hand van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst.

Het doel van de overeenkomst was volgens het Hof de bouw van het kantoor, dat vervolgens op grond van een „huurovereenkomst” ter beschikking van Wiener Wohnen zou worden gesteld.

Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat de aanbestedende dienst zich niet op de bedoelde uitsluiting van het toepassingsgebied kan beroepen wanneer de verwezenlijking van het geplande bouwwerk een „overheidsopdracht voor de uitvoering van werken” vormt, voor zover deze verwezenlijking voldoet aan nauwkeurig omschreven eisen van die aanbestedende dienst.

Van nauwkeurig omschreven eisen is sprake wanneer de aanbestedende overheid maatregelen heeft genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Dit is met name het geval wanneer de door de aanbestedende dienst verlangde specificaties verder gaan dan de eisen die een huurder gewoonlijk aan een gebouw zoals het betrokken bouwwerk stelt.

Wat het geplande gebouw betreft, kan worden vastgesteld dat er sprake is van een beslissende invloed op het ontwerp daarvan indien kan worden aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan. Wensen met betrekking tot de binneninrichting kunnen alleen een beslissende invloed aantonen indien zij zich onderscheiden door hun specificiteit of omvang.

Het is aan de hand van voormelde elementen dat het beroep van de Europese Commissie moet worden beoordeeld. Aangezien het in deze een inbreukprocedure betreft (en geen prejudiciële vraagstelling), komt het de Commissie toe om de gestelde niet-nakoming van de regelgeving te bewijzen. Loutere vermoedens zijn daarbij onvoldoende.

Het Hof merkt op dat de Commissie niet heeft aangevoerd dat Wiener Wohnen invloed heeft willen uitoefenen op de plannen van de eigenaar van het terrein, zijnde Vectigal, vóór zij op 28 februari 2012 de locatieanalyse ontving van de vastgoedexpert die zij daarmee had belast. Deze expert heeft tien onverhuurde gebouwen gevonden en, na te hebben vastgesteld dat zes bouwprojecten voldeden aan de minimumeisen van Wiener Wohnen, geconcludeerd dat het project voor de bouw van het Gate 2-gebouw het meest geschikt was.

Op datum van de locatieanalyse van 28 februari 2012 en de haalbaarheidsstudie van 23 januari 2012 stonden de kenmerken van het Gate 2-gebouw reeds vast. De structuur van het Gate 2-gebouw in de haalbaarheidsstudie en de structuur in de studie van 4 mei 2012 die deel uitmaakt van de huurovereenkomst, zijn in wezen identiek. Het meest recente document van 4 mei 2012 bevat ook aanvullende preciseringen, met name met betrekking tot het gebruik van bepaalde oppervlakten. Deze twee documenten zijn door hetzelfde architectenbureau opgesteld.

Deze feiten onderbouwen volgens het Hof de stelling dat op het moment van de onderhandelingen voor het sluiten van de huurovereenkomst de planning van het Gate 2-gebouw reeds volledig was voltooid en dat Wiener Wohnen van meet af aan geen enkele invloed had op het architectonische ontwerp of op de concrete planning van de A- en B‑vleugels van het Gate 2-gebouw.

Wat de bouw van de 6de tot en met de 8ste verdieping van de B-vleugel betreft, stelt het Hof vast dat de betrokken huurovereenkomst niet voorziet in een optie voor de bouw, maar voor de huur van extra ruimten. Dezelfde overwegingen gaan op met betrekking tot de bruggen tussen de A- en B-vleugels van het Gate 2-gebouw.

Wat betreft het ontbreken van de bouwvergunning op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, merkt het Hof op dat grootschalige architectonische projecten volgens een gangbare handelspraktijk ruim vóór de voltooiing van de gedetailleerde bouwplannen worden verhuurd. De eigenaar van het terrein of de projectontwikkelaar zal de procedure voor het verkrijgen van een bouwvergunning pas inleiden wanneer hij over toezeggingen van toekomstige huurders beschikt voor een aanzienlijk deel van de oppervlakte van het geplande gebouw.

Aangaande het begeleidend toezicht op de uitvoering van de werken meent het Hof dat het geenszins ongebruikelijk is dat een huurder maatregelen neemt om te verzekeren dat het pand op de geplande datum kan worden betrokken, zeker gelet wanneer het, zoals in casu, om een grootschalig betrekken gaat. Met dit begeleidend toezicht heeft Wiener Wohnen geen beslissende invloed uitgeoefend op het ontwerp van Gate 2-gebouw.

Wat de door Wiener Wohnen geformuleerde specificaties betreft, blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat dit gebouw is ontworpen als een klassiek kantoorgebouw, zonder dat daarbij bepaalde groepen huurders of specifieke behoeften voor ogen werden gehouden.

De eisen van Wiener Wohnen kunnen evenmin wordt beschouwd als maatregelen om een invloed uit te oefenen op het Gate 2-gebouw, voor zover Wiener Wohnen daarmee beoogde te waarborgen dat er zou worden voldaan aan de specificaties van de geldende technische normen of dat de kenmerken van het gebouw zouden overeenstemmen met de op de betrokken markt gebruikelijke „stand van de techniek”.

De gestelde eisen inzake het verbeteren van de energieprestatie en ecologische voetafdruk van het gebouw alsook deze inzake duurzaamheid betreffen een groot aantal wensen en zijn zeer gedetailleerd. De vraag blijft of die wensen verder gaan dan de gebruikelijke eisen van een huurder met betrekking tot een gebouw als het Gate 2-gebouw. Volgens het Hof blijkt evenwel niet dat een aanzienlijk deel van die wensen tot gevolg hadden dat zij een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het ontwerp van het Gate 2-gebouw. De gestelde eisen lijken enerzijds vrij gebruikelijk voor kantoorruimten en zijn anderzijds ingegeven door het lange gebruik door Wiener Wohnen van het gebouw, waarbij deze niet verder gaan dan de gebruikelijke eisen van een huurder met betrekking tot een gebouw als het Gate 2-gebouw.

Het Hof besluit dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de wensen die Wiener Wohnen in haar hoedanigheid van toekomstige huurder heeft geformuleerd, een beperking vormen op de mogelijkheid om het Gate 2‑gebouw te gebruiken als kantoorgebouw dat na Wiener Wohnen door andere huurders zal kunnen worden gebruikt. Bijgevolg moet worden geconcludeerd dat de uit deze wensen voortvloeiende aanpassingen niet verder gaan dan wat een huurder normaliter kan eisen.