>>>Een huurovereenkomst m.b.t. een nog op te richten gebouw…? Een overheidsopdracht dus! (GD&A Advocaten)

Een huurovereenkomst m.b.t. een nog op te richten gebouw…? Een overheidsopdracht dus! (GD&A Advocaten)

Auteur: Els Gypen (GD&A Advocaten)

Publicatiedatum: 09/01/2019

In januari 2018 berichtte GD&A Advocaten u reeds omtrent twee arresten van de Raad van State van 30 november 2017 waarbij bepaalde vastgoedtransacties (toekenning van een zakelijk recht waaraan de ontwikkeling van een bepaald project als voorwaarde verbonden werd) werden geherkwalificeerd als zijnde overheidsopdrachten voor werken. Op 23 oktober 2018 was een huurovereenkomst aan de beurt.   

Een huurovereenkomst is principieel niet onderworpen aan de overheidsopdrachtenreglementering, zo stelt artikel 28, § 1, eerste lid, 1°, Overheidsopdrachtenwet 2016.

Belangrijke “nuance” daarbij: dit geldt in principe slechts voor de huur van bestaande gebouwen of andere onroerende goederen. In het andere geval wordt de grens tussen een huurovereenkomst en een overheidsopdracht (gevaarlijk) klein.

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest “has learned the hard way”…

Zij wenste haar administratie onder te brengen in één enkel gebouw en had daartoe in 2012 een concurrentiegerichte dialoog opgestart, dewelke evenwel werd stopgezet in 2015.

In juni 2018 werd een nieuwe oproep gelanceerd om een geschikt gebouw te vinden dat door het Gewest zou kunnen worden gehuurd.  De overheidsopdrachtenreglementering werd niet toegepast.  Een “aankondiging vastgoedprospectie” werd bezorgd aan een aantal (nationale en internationale) Brusselse vastgoedmakelaars en werd ook gepubliceerd op de website van deze overheid en in enkele tijdschriften.

In deze aankondiging werd op eerder gedetailleerde wijze beschreven aan welke voorwaarden het gebouw zou dienen te voldoen.  Er werd ook aangegeven dat het zou dienen te gaan om een bestaand gebouw of een gebouw waarvoor er reeds een aanvraag tot het bekomen van een stedenbouwkundige vergunning werd ingediend vóór de oproep.

Er werden, na de selectiefase, negen voorstellen ontvangen.

Na onderhandelingen werd een huurovereenkomst gesloten met NV Ghelamco Invest m.b.t. het gebouw “Silver Tower”.

Een andere geïnteresseerde trok echter naar de Raad van State en voerde aan dat de overeenkomst in wezen een overheidsopdracht betrof.

Hij zette uiteen dat er geen enkel gebouw in Brussel te vinden was dat aan de door het Gewest vooropgestelde voorwaarden / behoeften beantwoordde. Het gebouw Silver Tower zou nog dienen te worden opgericht.  Er was weliswaar reeds aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning ingediend door de gekozen partner.  Doch, een wijziging daarvan zou zijn aangevraagd op 25 juni 2018 (kort na de bekendmaking van de aankondiging) en zou zijn verleend op 20 augustus 2018.  Deze wijzigingen zouden tot doel of tot gevolg hebben gehad dat het toekomstige gebouw zou beantwoorden aan de door het Gewest gestelde voorwaarden.  Ook de andere voorstellen, die niet meteen dienden te worden uitgesloten omwille van de onvoldoende oppervlakte van het gebouw, zouden alle nog op te richten gebouwen betreffen.  Het werkelijk voorwerp van de procedure zou dus betrekking hebben op het laten bouwen van een gebouw dat geschikt was voor deze overheid.

De aanbestedende overheid had dit behoren te weten en had hierop dienen te anticiperen door de overheidsopdrachtenwetgeving wel toe te passen, zo stelde de verzoekende partij.

Daaraan werd nog toegevoegd dat de gekozen partner pas op 17 september 2018 (datum van het sluiten van de huurovereenkomst) eigenaar was geworden van de betreffende site.  Het zou courant zijn dat promotoren projecten uitwerken en daarvoor aanvragen tot stedenbouwkundige vergunning indienen, terwijl deze in vele gevallen pas enig gevolg zullen hebben voor zover er ook een contract kan worden gesloten met een toekomstige bezetter van het te bouwen goed.

Het Gewest had in deze voordien reeds haar behoeften ter zake kenbaar gemaakt, m.n. in het kader van de concurrentiegerichte dialoog…

Het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verweerde zich met de stelling dat huurovereenkomsten niet aan de overheidsopdrachtenreglementering onderworpen zijn. Zij zou geen beslissende invloed gehad hebben op het ontwerp.

Het Gewest stelde dienaangaande ook dat de aanvraag tot het bekomen van een gewijzigde stedenbouwkundige vergunning door de gekozen partner werd ingediend op 22 mei 2018, en dus vóór de publicatie van de aankondiging en slechts drie werkdagen nadat de beslissing van 17 mei 2018 van de Regering (om de oproep te lanceren) werd gepubliceerd op de website.  De bedoelde wijzigingen zouden derhalve geen verband (kunnen) gehouden hebben met de oproep van het Gewest.

Zij verwees ten slotte naar het oordeel van de (Franstalige kamer van de) Raad van State in het kader van de eerder opgestarte schorsingsprocedure gericht tegen de aankondiging en de beslissing van 17 mei 2018.   Daarin was de Raad tot het besluit gekomen dat er géén overheidsopdracht voorlag.

Dit, omdat de oproep expliciet betrekking had op bestaande gebouwen of gebouwen waarvoor er reeds een aanvraag tot het bekomen van een stedenbouwkundige vergunning werd ingediend. De aankondiging betrof dus geen ontwerp- of werkenopdracht.  Er werd niet aangetoond dat de overheid een beslissende invloed zou uitoefenen op de aard of het ontwerp van de gebouwen die aan haar zouden worden gepresenteerd.  De werken die eventueel nodig zouden zijn om het gebouw aan te passen in functie van de noden van het Gewest, zouden afhankelijk zijn van de voorstellen, en er werd op dat moment niet aangetoond dat deze niet als louter bijkomstig zouden kunnen worden aanzien.  Het perspectief op dergelijke werken volstond niet om aan te nemen dat het Gewest een beslissende invloed zou uitoefenen op het ontwerp of de realisatie van het gebouw.

Echter, in het kader van deze tweede schorsingsprocedure (R.v.St. 23 oktober 2018, nr. 242.755, NV Fedimmo) kwam de (Franstalige kamer van de) Raad van State dus tot het tegengestelde besluit.  De oproep tot het sluiten van een huurovereenkomst werd derhalve tóch geherkwalificeerd tot een overheidsopdracht voor werken.
De Raad overwoog daarbij o.m. het volgende (vrije vertaling – eigen nadruk):

” Ten slotte dient te worden nagegaan of het contract de uitvoering van “werken” tot voorwerp heeft in de zin zoals hiervoor gepreciseerd.  Er moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat – wanneer een huurcontract betrekking heeft op een nog onbestaand gebouw – de betreffende operatie noodzakelijkerwijze tot prioritaire doelstelling de bouw van het gebouw heeft.  Het hoofdzakelijke voorwerp van dit contract bestaat dus wel degelijk uit de uitvoering van een werk.  Zonder dát, kan er van een verhuring geen sprake kan zijn.

Vervolgens kan er niet uit het oog worden verloren dat het te realiseren gebouw – ook al is het een “standaard” kantoorruimte, die zowel aan de noden van een overheid als van een private onderneming kan beantwoorden – dient te beantwoorden aan de vereisten gesteld door de verwerende partij (het Brussels Hoofdstedelijk Gewest) inzake met name de ligging, toegankelijkheid en oppervlakte ervan, inzake de nevendiensten die het dient te omvatten (parking, cafetaria, …), inzake de voorkeur voor het “ongedeelde” karakter ervan en inzake de termijn waarbinnen het ter beschikking dient te worden gesteld (termijn waaraan de planning van de werken van de gekozen partner zou voldoen).  Er kan dus worden overwogen, op basis van een onderzoek uitgevoerd in uiterst dringende noodzakelijkheid, dat het gaat om een werk beantwoordend aan de eisen vastgesteld door de verwerende partij.

Ten slotte vormen de gegevens m.b.t. de chronologie van de zaak, de bekendmaking van de behoeften van de verwerende partij tijdens de afgelopen jaren, de data van de indiening van de aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning en de aanvraag tot wijziging daarvan en de contractuele verplichting om een controle te voorzien op de conformiteit van het gerealiseerde werk met de voorschriften overeengekomen tussen partijen, prima facie  evenzoveel aanwijzingen dat de verwerende partij een beslissende invloed uitoefent op de aard of het ontwerp het werk.

Deze verschillende kenmerken van de bestreden operatie leiden ertoe deze te kwalificeren als een opdracht voor aanneming van werken, zodat het eerste middel ernstig dient te worden verklaard.”

Besluit:

Deze rechtspraak hoeft niet te verbazen.

Zij  sluit aan bij hetgeen het Europees Hof van Justitie reeds eerder oordeelde in o.m. het arrest Impresa Pizzarotti (H.v.J. 10 juli 2014, C-213/13), waarnaar ook expliciet verwezen door de Raad van State.

Het lijkt niet meer dan logisch dat er sprake is van een overheidsopdracht wanneer een aanbestedende overheid wenst te kunnen beschikken over een nog op te richten gebouw én wanneer zij daarbij ook bepaalde dwingende voorwaarden stelt zodat het toekomstige gebouw aan haar behoeften en wensen zal voldoen.  Het volstaat niet om deze overeenkomst te bestempelen als een huurovereenkomst om aan de toepassing van het overheidsopdrachtenrecht te ontsnappen.

In deze lijkt er wel sprake te zijn van cumulatieve voorwaarden.  Indien een aanbestedende overheid zich ervan onthoudt een (beslissende) invloed uit te oefenen op het ontwerp of de realisatie van het gebouw, dan zou zij wel een werkelijke huurovereenkomst kunnen sluiten m.b.t. dat nog op te richten, toekomstige gebouw. In de praktijk zal die situatie zich echter eerder zelden voordoen.  Vandaar wellicht dat de wetgever slechts in een uitzondering voorziet voor de huur van bestaande gebouwen en onroerende goederen.

Lees hier het originele artikel

2019-01-14T12:55:17+00:00 14 januari 2019|Categories: Overheidsopdrachten - Publiek recht|Tags: , |