De verbetering van vermoedelijke hoeveelheden door de inschrijver: enkel mogelijk indien de opdrachtdocumenten dit uitdrukkelijk toestaan (Advocatenbureau Van Cauter)

Auteur: Advocatenbureau Van Cauter

Publicatiedatum: Januari 2019

Het komt in de praktijk soms voor dat het bestek fouten of leemten bevat aangaande de geplande hoeveelheden. Wil de inschrijver in het kader van zijn offerte deze fouten in de opgegeven vermoedelijke hoeveelheden wijzigen dan is dit slechts mogelijk indien de opdrachtdocumenten dit uitdrukkelijk toestaan. De Raad van State paste deze regel streng toe in zijn arrest van 8 januari 2019.

Samenvattende opmeting. Wanneer de opdrachtdocumenten een samenvattende opmeting bevatten, vult de inschrijver deze in en maakt hij de nodige berekeningen[1]. Deze opmeting herneemt o.m. alle posten van de meetstaat van het bestek met hun rubriekvermelding, de daarmee overeenstemmende hoeveelheden en de aanduiding of het om forfaitaire dan wel vermoedelijke hoeveelheden gaat.

Melden van fouten. Als een inschrijver in de opdrachtdocumenten fouten of leemten ontdekt die van die aard zijn dat ze de prijsberekening of de vergelijking van de offertes onmogelijk maken dan is de inschrijver gehouden deze fouten onmiddellijk en schriftelijk te melden aan de aanbestedende overheid of entiteit[2].

Fouten in de vermoedelijke hoeveelheden. De inschrijver voert, rekening houdende met de opdrachtdocumenten, zijn beroepskennis of persoonlijke vaststellingen, verbeteringen door voor de fouten die hij ontdekt in de hoeveelheden[3]. Wat de vermoedelijke hoeveelheden betreft, mag de inschrijver dit slechts doen indien de opdrachtdocumenten dit toelaten en op voorwaarde dat de voorgestelde verbetering minstens 10% in meer of in min van de hoeveelheid van de post in kwestie bedraagt[4]. Past de inschrijver de hoeveelheden aan dan moet hij bij zijn offerte een nota ter verantwoording van zijn verbeteringen toevoegen.

De uitdrukkelijke toelating van de opdrachtdocumenten. De inschrijver kan overeenkomstig de huidige wetgeving slechts overgaan tot een verbetering van de ontdekte fouten in de vermoedelijke hoeveelheden indien de opdrachtdocumenten dit uitdrukkelijk toelaten[5]. Laten de opdrachtdocumenten het wijzigen van de vermoedelijke hoeveelheden niet toe, dan is zulks verboden.

Strenge toepassing door de Raad van State. De Raad van State paste in zijn arrest van 8 januari 2019 voormelde regel streng toe. Meer bepaalde schorste de Raad van State de gunningsbeslissing van de aanbestedende overheid omdat deze de opdracht had toegewezen aan een inschrijver die de vermoedelijke hoeveelheden van het bestek had gewijzigd, terwijl het bestek dit niet uitdrukkelijk toestond[6].

De aanbestedende overheid hanteerde o.m. de volgende argumenten als verweer op grond waarvan ze de offerte van de gekozen inschrijver vermocht regulariseren:

• de aanbestedende overheid heeft de mogelijkheid om rekenfouten en zuivere materiële fouten in de offertes te verbeteren[7];
• de onregelmatigheid van de offerte van de gekozen inschrijver heeft een niet-substantieel karakter;

Beide argumenten werden door de Raad van State echter niet aanvaard. Het wijzigen van vermoedelijke hoeveelheden kon volgens de Raad vooreerst in casu niet worden aanvaard omdat er geen sprake leek van een rekenfout of een zuiver materiële fout[8]. Bovendien had de onregelmatigheid volgens de Raad een substantieel karakter vermits de onregelmatigheid o.m. de correcte vergelijking met de andere offertes verhinderde. Dat het bestek het verbod op het wijzigen van vermoedelijke hoeveelheden niet uitdrukkelijk als substantieel had aangemerkt, werd niet als decisief beschouwd[9].

Lees hier het originele artikel

[1] Art. 79 § 1 van het Koninklijk Besluit van 18 april 2017 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de klassieke sectoren, BS 9 mei 2017 (hierna ‘het KB van 18 april 2017’) en art. 77 § 1 van het Koninklijk Besluit van 18 juni 2017 betreffende de plaatsing van overheidsopdrachten in de speciale sectoren, BS 23 juni 2017 (hierna het ‘KB van 18 juni 2017’).

[2] Art. 81, eerste lid van het KB van 18 april 2017 en art. 79, eerste lid, van het KB van 18 juni 2017.

[3] Deze verplichting vindt haar grondslag in het principe van de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomst en de daarmee hangende verplichting tot advies en informatie die rust op elke medecontractant van een overeenkomst (art. 1134, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek).

[4] Art. 79 § 2, 2° van het KB van 18 april 2017 en art. 77 § 2, 2° van het KB van 18 juni 2017.

[5] Dit is een opmerkelijke wijziging t.o.v. de vroegere regelgeving, overeenkomstig dewelke de inschrijver de vermoedelijke hoeveelheden mocht verbeteren los van enige toestemming hiervoor in het bijzonder bestek (art. 83 § 2, 2° van het Koninklijk Besluit van 15 juli 2011 betreffende de plaatsing van de overheidsopdrachten in de klassieke sectoten en art. 82 § 2, 2° van het Koninklijk Besluit van 16 juli 2012 betreffende de plaatsing van de overheidsopdrachten in de speciale sectoren).

[6] RvS nr. 243.353 van 8 januari 2019, NV Aannemingsbedrijf Aertssen en NV Ghent Dredging.

[7] Overeenkomstig art. 34 van het KB van 18 april 2017 (zie art. 42 van het KB van 18 juni 2017 wat de speciale sectoren betreft).

[8] Volgens de Raad van State is een rekenfout niet meer dan een fout die is gemaakt bij het rekenen. Met een materiële fout is een verschrijving of vergissing bedoeld, begaan bij de materiële verrichtingen die gepaard gaan met het opstellen van een offerte zoals uitschrijven, invullen en overbrengen van cijfergegevens. Te dezen was er volgens de Raad eerder sprake van een welbewuste keuze van de gekozen inschrijver in het kader van de door hem gekozen uitvoeringswijze van de opdracht en gesteund op een eigen technische en economische logica (overw. 9.2.1 van het arrest).

[9] Overwegingen 10.1 en 10.2. van het arrest.